Force majeure-klausulens renässans

Sällan har väl kommersiella parter och advokater i Sverige ägnat så mycket tid åt force majeureklausuler som under det senaste året. Det är uppenbart att bestämmelsen under coronapandemin har gått från oförhandlad standardklausul till att vara en viktig materiell avtalsbestämmelse som måste förhandlas, tolkas och användas på samma sätt som alla andra avtalsbestämmelser. Tyvärr råder stor osäkerhet kring vad som gäller och här följer några korta reflektioner från året som gått.

Acceptera inte varje påkallande av force majeure

Svenska parter är typiskt sett inte särskilt vana vid att tillämpa force majeure och svenska beställare är därför ofta benägna att acceptera sin leverantörs force majeure-meddelande utan några större invändningar. Min första uppmaning till varje klient som får ett force majeure-meddelande är att tvärtom förhålla sig mycket kritiskt till meddelandet och att ställa ett antal frågor till sin leverantör.

Utgångspunkten är att avtal ska hållas (det som på latin benämns pacta sunt servanda). Force majeure är, enkelt uttryckt, en sammanfattande benämning på några situationer som ger en part rätt att temporärt slippa att utföra sin avtalade prestation. Utrymmet att hävda ett sådant undantag är väldigt litet och kraven på leverantören att förutse ett hinder innan det uppstår respektive att agera för att hitta vägar runt det när det väl uppstår, är mycket höga. I svensk rätt talar vi om att leverantören måste vidta åtgärder intill ”offergränsen”. Som leverantör kan man typiskt sett alltså inte slippa undan sin avtalsenliga förpliktelse endast på den grunden att någon yttre händelse har gjort det dyrare att fullgöra den. För att en leverantör med framgång ska kunna åberopa force majeure så måste hindret innebära att leverantören inte har faktisk (praktisk) möjlighet att fullgöra sin del av avtalet. 

Som beställare och mottagare av ett force majeure-meddelande bör man således alltid kontrollera (i) om det åberopade hindret faktiskt var omöjligt att förutse, (ii) om det åberopade hindret faktiskt hindrar leverans (och alltså inte bara gör det jobbigare eller dyrare för leverantören), samt (iii) har leverantören vidtagit åtgärder intill offergränsen för att överkomma hindret?

Bara om svaret på samtliga dessa frågor (och ett antal liknande) är ”JA”, har leverantören rätt till undantag från huvudregeln om att avtal ska hållas. I annat fall har beställaren rätt att kräva leverans i avtalad tid och till avtalat pris.

Den andra sidan av detta mynt är att varje leverantör som avser att påkalla force majeure gör bäst i att noga undersöka förutsättningarna för detta. Alla större advokatbyråer – även de som inte hade det innan pandemin – har numera checklistor som bör gås igenom innan force majeure påkallas. Den leverantör som felaktigt påkallar force majeure riskerar att göra sig skyldig till ett skadeståndsgrundande avtalsbrott.

Corona ger inte automatisk befrielse

En följd av det jag precis har beskrivit är att coronapandemin i sig inte konstituerar force majeure. Under året har vi sett många svepande force majeure-meddelanden på temat ”på grund av den rådande coronapandemin råder det force majeure och vi kommer tyvärr inte att kunna leverera i tid… vi återkommer med uppdatering om nytt leveransdatum när vi vet mera”. 

Tyvärr har alltför många beställare accepterat denna typ av meddelanden trots att det bara är i de fall då pandemin har orsakat oförutsebara faktiska problem som inte kan övervinnas av leverantören, som det kan bli tal om att med framgång åberopa force majeure. 

Det kan till och med ifrågasättas om pandemin i sig var oförutsebar. Efter SARS, fågelinfluensan och en rad liknande epidemier, går det att argumentera för att leverantörer som har gjort sig beroende av insatsvaror från eller produktion i Kina bör ha en alternativ lösning redo för det fall ytterligare en epidemi utbryter.

Sammanfattning och trendspaning

Sammanfattningsvis kan man säga i vart fall tre saker:

1. Leverantörer bör noga undersöka sina möjligheter att åberopa force majeure innan man begär befrielse från sina avtalsförpliktelser med hänvisning till denna undantagsbestämmelse;
2. Beställare bör förhålla sig kritiskt till leverantörers påkallande av force majeure; samt
3. Pandemin ger inte automatiskt befrielse från skyldigheten att uppfylla vad som har avtalats.

Under de kommande åren kommer vi sannolikt att få se en rad olika tvister som har sin grund i bestridda påkallanden av force majeure, såväl i Sverige som internationellt. Vi kan redan nu konstatera att parterna i avtalsförhandlingar rörande större leveranser lägger stort fokus på hur force majeure-klausulerna utformas och vi ser en mycket högre grad av individualisering och specificering av bestämmelserna. Detta är en utveckling som kommer att fortgå och det är tydligt att force majeure-bestämmelserna har gått från att vara rutinmässiga ”bolier plate-klausuler” till högintressanta och centrala avtalsbestämmelser som parterna lägger stor vikt vid.

Artikeln är publicerad hos Sydsvenska Handelskammarens Sydsvenskt Näringsliv nr 4 2020, samt här.