COVID-19 och marknadsföring: Var går gränsen?

Allt oftare ser vi att företag aktivt tar ställning i viktiga samhällsfrågor. Som företag vill man givetvis att ens marknadsföring ska vara relevant för den tid man lever i. Under en pågående pandemi är det därför inte konstigt att man som företag känner att man vill eller kanske t.o.m. måste beröra COVID-19-situationen i sin marknadsföring. Men vad säger lagen? I artikeln nedan diskuterar vi vilka regler näringsidkare har att förhålla sig till och ger rekommendationer för vad man som företag bör tänka på om man avser att, eller det riskerar att uppfattas som att man vill, anspela på COVID-19-situationen i sin marknadsföring.

Vad säger reglerna?
Enligt artikel 4 stycke 2 i Internationella Handelskammarens (ICC) regler för reklam och marknadskommunikation får marknadskommunikation ”inte utan vägande skäl spela på rädsla eller fruktan eller utnyttja olycka eller lidande” (vår markering). Patent- och marknadsdomstolen (tidigare Marknadsdomstolen) har också i ett flertal avgöranden uttalat att marknadsföring som innehåller överdrivna formuleringar och bildmaterial som utan vägande skäl spelar på konsumenters rädsla, oro eller fruktan strider mot god marknadsföringssed. Marknadsföringen får inte heller framställa en produkt eller tjänst på ett vilseledande sätt beträffande produktens/tjänstens egenskaper (artikel 5 i ICC:s regler samt 10 § Marknadsföringslagen). Marknadsföring kan även betraktas som aggressiv och därmed otillbörlig enligt 7 § Marknadsföringslagen om den t.ex. innefattar ett aggressivt påtryckningsmedel som i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt § 7 a Marknadsföringslagen ska man vid bedömningen särskilt ta hänsyn till om en näringsidkare utnyttjar ett speciellt missöde eller omständigheter, som näringsidkaren känner till och som är av sådan vikt att de försämrar konsumentens omdöme, för att påverka konsumentens beslut i fråga om produkten eller tjänsten.

Företags ”utnyttjande” av millenniumskiftet – ett exempel
Inför millennieskiftet marknadsförde t.ex. ett företag ett s.k. milleniepaket innehållande exempelvis filtar, ficklampor, stormkök och tändstickor. Paketet marknadsfördes med formuleringar som ”Allt du behöver inför det kritiska årsskiftet”, ”Här kan du köpa paketet som enkelt förbereder dig inför det kritiska årsskiftet” och ”Pessimisterna tror att världen kommer att drabbas av katastrofer som hungersnöd, anarki, olyckor, kärnkraftshaverier och massflykt…” I en dom av den 30 mars 2000 förbjöd Marknadsdomstolen marknadsföringen med hänvisning till att marknadsföringen anspelade på konsumenters rädsla inför millenniumskiftet och därmed stred mot god marknadsföringssed (MD 2000:8). Domen avgjordes innan regler om aggressiv marknadsföring införts i den svenska marknadsföringslagen.

Exempel på aktuella ingripanden
Stiftelsen Reklamombudsmannen (RO) är näringslivets självreglering som verkar för en hög etisk nivå i all marknadskommunikation riktad mot den svenska marknaden. Prövningen avser ICC:s regler för reklam och marknadskommunikation. I ett nyligen avgjort ärende (nummer 2003-70) prövade t.ex. RO:s opinionsnämnd annonsörens Sunlifes marknadsföring av solariesolande med texten ”Det mest effektiva sättet att förgöra virus är genom UV-ljus och det har vi gott om i våra solarier (två kram-emojis). Så räds inte för att sola och självklart så ska man alltid följa råden om god handhygien (lyft på ögonbrynet-emoji, perfekt-emoji)”.  Till stöd för sitt påstående uppgav annonsören att det är vetenskapligt bevisat att UV-ljus förgör virus. Annonsören gav även in en uppsats skriven av en student på sterilteknikerutbildningen vid yrkeshögskolan i Sollefteå. Enligt RO:s opinionsnämnd hade annonsören inte förmått styrka sitt påstående om att UV-ljus är det mest effektiva sättet att förgöra virus; reklamen ansågs därmed vara vilseledande. Dessutom ansåg RO:s opinionsnämnd att reklamen utan vägande skäl ansågs spela på rädsla eller fruktan med hänsyn till att reklamen publicerats under en pågående viruspandemi (trots att annonsören inte uttryckligen nämnt COVID-19). Därmed ansågs reklamen även vara i strid med artikel 4 i ICC:s regler.

Även Patent- och marknadsdomstolen (PMD) har nyligen prövat marknadsföring kopplad till COVID-19 och meddelat ett interimistiskt förbud mot den aktuella marknadsföringen (PMT 5929-20). Marknadsföringen bestod av ett inlägg som innehöll en bild på en influensers bolags fiskolja, namn på bolaget, varumärket samt information om bl.a. innehåll och dosering. I den tillhörande texten skrev influensern bl.a. att hon är tacksam för att fiskoljan kommer nu ”i tider som dessa med ett läbbigt Coronavirus” och att det är ännu viktigare än vanligt att stärka och boosta immunförsvaret. Influensern skrev vidare att fiskoljan innehåller höga mängder av DHS och EPA och att den är berikad med extra omega-3 och D3 vilket behövs för att stärka immunförsvaret och ger ett extra skydd mot influensan. Det fanns även en allmän rekommendation om att börja äta fiskoljan ”…för att skydda er i bästa mån”. Enligt PMD skulle inlägget uppfattas som att personer som äter fiskoljan har mindre risk att bli smittad och/eller bättre möjlighet att klara en infektion av COVID-19 och PMD bedömde därför att Konsumentombudsmannen (KO) som stämt influensern har visat sannolika skäl för att inlägget var vilseledande. Vidare menade PMD att COVID-19 pandemin är exempel på en sådan omständighet som avses i 7 a § i marknadsföringslagen dvs. näringsidkaren känner till och utnyttjar en omständighet som är av sådan vikt att den försämrar konsumentens omdöme och påverkar konsumentens beslut i fråga om produkten. Marknadsföringen ansågs således vara otillbörlig.

Råd för företag
Att man måste kunna styrka sina påståenden om en produkts/tjänsts egenskaper gäller alltid. Det torde därmed vara självklart att man noga måste överväga om man verkligen kan styrka att en produkt/tjänst kan lindra, bota eller motverka virus – eller ha liknande effekt – innan man gör den typen av påstående. Dessutom bör man ta hänsyn till att det finns en utbredd rädsla i samhället för COVID-19 och oberoende av vilka eventuella belägg man har för sina direkta eller indirekta påståenden kopplade till virus och oberoende av om man uttryckligen nämner COVID-19 eller inte bör man fundera på hur ens påstående kommer påverka och uppfattas av konsumenter. Samtidigt vill vi poängtera att det, enligt vår bedömning, inte finns något allmänt förbud mot att anspela på COVID-19 eller effekter därav även om sådana anspelningar i och för sig, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, kan tolkas av konkurrenter och konsumenter som att man på ett osmakligt sätt profiterar på den pågående pandemin och kanske bör undvikas av andra skäl än rent rättsliga. Beroende på hur den faktiska marknadsföringen utformas gör vi nämligen bedömningen att det trots allt finns utrymme att sätta sina produkter/tjänster i det sammanhang vi lever i utan att marknadsföringen automatiskt kommer att betraktas som otillbörlig. Man skulle t.ex. kunna tänka sig att ett visst företags produkter/tjänster lämpar sig väl för utomhusaktiviteter, att man möts på distans etc. Samtidigt kan det givetvis uppstå en gränsdragningsproblematik och man bör därför noga överväga omständigheterna i det enskilda fallet.

Vi på Setterwalls bistår kontinuerligt klienter med rådgivning kring utformning av marknadsföring – alltid med beaktande av den samtid vi lever i – tveka därför inte att höra av er till oss om ni har frågor om eller kopplade till er marknadsföring.   

Innehållet är en allmän redogörelse samt utgör generell information och är inte juridisk rådgivning att lägga till grund för bedömning i ett enskilt ärende.