Gränsdragningen mellan redaktionellt material och reklam i influencers kanaler – klargörande från Patent- och marknadsdomstolen

Att det finns en gränsdragningsproblematik mellan vad som utgör redaktionellt material respektive reklam i influencers kanaler är ingenting nytt (se t.ex. betänkandet Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld som vi tidigare kommenterat här). Det har därför länge varit efterlängtat att få vägledning kring var gränsen faktiskt går. I betänkandet uppmanades Konsumentverket att utnyttja sin möjlighet att driva mål i domstol för att på så sätt få praxis på området och Patent- och marknadsdomstolen har nu avgjort ett sådant mål som ger viss vägledning.

Frågan i målet (PMT 798-19) gällde huruvida en influencers samtliga blogg- och vlogginlägg och inlägg på Instagram på vilka ett företags produkter figurerade utgjorde otillbörlig marknadsföring. Enligt domstolen var det klarlagt att influencern och företaget kommit överens om att influencern skulle, tillsammans med en vän, få åka på en resa till Zanzibar i syfte att skapa ”content” för företaget.  Därutöver skulle betalning i pengar utgå mot faktura. Som motprestation (efter viss förhandling) skulle influencern publicera ett Instagraminlägg och ett blogginlägg för företaget. Därutöver skulle influencern publicera en post för flygbolaget ”Turkish Airlines” (”Reklaminläggen”). Utöver de överenskomna inläggen, vilka influencern markerade med ”In collaboration with Chimi Eyewear”, hade influencern markerat ytterligare fyra inlägg med ”In collaboration with Chimi Eyewear”. Övriga inlägg hade ytterligare referenser till företaget i form av text och/eller tags där det stod ”chimeywear” över fotografierna (”Övriga inlägg”).

Enligt domstolens bedömning innebär den omständigheten att en influencer t.ex. fått en resa inom ramen för en överenskommelse om marknadsföring inte att samtliga inlägg som publiceras i samband med en sådan resa utgör marknadsföring. Det är inte heller tillräckligt att ett inlägg visar eller nämner en produkt för att sådant inlägg ska utgöra marknadsföring även om det sker under ett pågående avtal. Att dra det så långt skulle nämligen, enligt domstolen, innebära att en influencers möjlighet att publicera bilder från resor, restaurangbesök eller liknande avsevärt minskas. Istället måste man titta på relevanta omständigheter i det enskilda fallet – t.ex. varför tags används, om det förekommer tags för andra produkter, hur överenskommelsen mellan parterna sett ut, och på vilket sätt bilder använts etc.

Enligt domstolen hade e-postkorrespondensen vari överenskommelsen formaliserats ett högt bevisvärde för vad som faktiskt överenskommits mellan parterna, särskilt med beaktande av att överenskommelsen föregåtts av en förhandling om ersättning och antal inlägg.  Med anledning av detta och med beaktande av andra omständigheter i fallet kom domstolen fram till slutsatsen att endast Reklaminläggen, och inte övriga inlägg, utgjorde marknadsföring och skulle prövas enligt marknadsföringslagen. Konsumentombudsmannens talan beträffande övriga inlägg avslogs därmed.

Beträffande Reklaminläggen kom domstolen fram till att marknadsföringslagens krav på s.k. reklamidentifiering inte var uppfylld. För att bedöma om inlägg uppfyller kraven på reklamidentifiering måste man ta hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Det faktum att betalda inlägg varvats med redaktionella inlägg samt att inläggen skett i en digital miljö talade enligt domstolen för att man i det aktuella fallet ska ställa höga krav på reklamidentifiering. Dessutom var utformningen av Reklaminläggen i princip densamma som övrigt redaktionellt material som publicerats av influencern. Sammantaget kom domstolen fram till att ”in collaboration with Chimy Eyewear” inte var en tillräckligt tydlig reklamidentifiering pga. att dess utformning inte gjorde att läsaren särskilt uppmärksammade den och det framgick inte heller om det rörde sig om ett betalt samarbete eller inte. Domstolen följde samma resonemang som Patent- och marknadsöverdomstolen i det nyligen avgjorda målet av den 5 december 2019 i mål PMT 2054-17, ”Kissie-domen”.

Genom avgörandet är det återigen bekräftat att det ställs höga krav på reklamidentifiering vid marknadsföring av produkter via influencers i sociala medier. Hur detta ska ske är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet men det kan noteras att generellt sett så måste utformningen av reklaminlägg skilja sig från övrigt redaktionellt material och enligt domstolen måste det tydligt framgå att det är ett betalt samarbete. Domstolen berör inte uttryckligen situationer när ersättning utgått i form av annat än pengar men bedömningen torde, enligt vår bedömning, blir densamma dvs. om ersättning utgått ska detta framgå redan av reklamidentifieringen. Gränsdragningen mellan vad som utgör redaktionellt material respektive reklam måste avgöras från fall till fall.

Oavsett om man agerar i egenskap av influencer eller företag rekommenderar vi att man tydligt reglerar villkoren för samarbetet och att man säkerställer att inlägg mot ersättning tydligt markeras som sådana. Domen kan överklagas och det ska bli intressant att se om så sker. Detta är ett område i ständig utveckling och vi på Setterwalls bevakar det noggrant.