#metoo skakar om hela arbetsmarknaden

Den pågående #metoo-rörelsen och rapporteringen i media visar en förfärande bild av sexuella trakasserier mot kvinnor i vitt skilda branscher. Nu är det upp till arbetsgivarna att ta frågan på allvar och följa de lagar som finns. Vi redovisar vilka skyldigheter man har som arbetsgivare enligt diskrimineringslagen och arbetsmiljölagen. Vi redovisar också en ny AD-dom om fingerad arbetsbrist som på ett pedagogiskt sätt förklarar förutsättningarna för arbetsbrist.

Diskriminering och kränkande särbehandling
Hela Sverige skakas av de avslöjanden som löser av varandra inom olika branscher där kvinnor har berättat om trakasserier och ibland rena övergrepp. Det är en skrämmande läsning i spåren av #metoo och det har på kort tid kommit fram att det finns utbredda missförhållanden. #metoo-rörelsen har varit särskilt stark i Sverige och utländska medier har rapporterat om vad det kan bero på. Ett stort antal arbetsgivare kommer framöver att ha krav på sig, både från anställda och från traditionell och social media, att faktiskt följa de lagar som finns och frågor om arbetsmiljö och diskriminering ökar hela tiden i betydelse.

Vi vill uppmärksamma arbetsgivare på följande huvudpunkter enligt diskriminerings- och arbetsmiljölagen. 

• Alla former av trakasserier och sexuella trakasserier på arbetsplatser förbjudna, liksom kränkande särbehandling (t.ex. mobbning).
• En arbetsgivare måste vid kännedom om att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier och sexuella trakasserier i samband med arbetet, utan dröjsmål utreda omständigheterna. Vid kränkande särbehandling ska också orsakerna utredas.
• Alla arbetsgivare måste ha riktlinjer och rutiner i syfte att förhindra trakasserier, sexuella trakasserier och repressalier samt rutiner för hur kränkande särbehandling ska hanteras. Riktlinjerna bör vara skriftliga.
• Alla arbetsgivare måste vidta skäliga åtgärder mot konstaterade trakasserier eller sexuella trakasserier samt vidta åtgärder för att motverka förhållanden i arbetsmiljön som kan ge upphov till kränkande särbehandling och åtgärda brister i den organisatoriska och sociala arbetsmiljön som innebär risk för kränkande särbehandling. Arbetsgivaren måste också följa upp de åtgärder som vidtagits.
• Ingen arbetstagare får utsättas för repressalier på grund av att denne anmält eller påtalat att arbetsgivaren har handlat i strid med diskrimineringslagen eller medverkat i en utredning enligt lagen.
• Överträdelser kan i värsta fall resultera i kränkningsersättning till anställd som blivit trakasserad. Brister i arbetsmiljön ska åtgärdas enligt förelägganden från Arbetsmiljöverket som kan kombineras med vite.

Uppsägningen var inte fingerad arbetsbrist
En anställd vid ett asylboende sas upp på grund av arbetsbrist då boendet informerat att det skulle anlita ett bemanningsföretag för att utföra städning och hjälpa till med frukost, vilket varit den anställdes huvudsakliga arbetsuppgifter. Övriga anställda som hade samma arbetsuppgifter hade visstidsanställningar som löpte ut och vissa av kollegorna började arbeta för bemanningsföretaget. Asylboendet hade också anställda kockar och en anställd platschef. 

Den anställde hävdade att det handlade om fingerad arbetsbrist och att han i själva verket sagts upp av personliga skäl eftersom han var son till en tidigare ägare som precis sålt verksamheten och där det uppkommit en tvist om transaktionen. AD konstaterade emellertid att arbetet faktiskt lagts ut på ett bemanningsföretag, att det inte fanns någon ledig befattning och att den anställde inte hade tillräckliga kvalifikationer för befattningarna som platschef och kock (som innehades av andra anställda med kortare anställningstid). Bolaget hade därmed saklig grund för uppsägningen. 

Det intressanta i domen är att AD detaljerat redogör för bevisprövningen och förutsättningarna för arbetsbrist när en anställd hävdar att en arbetsbristuppsägning i själva verket berott på personliga skäl (fingerad arbetsbrist). AD klargör till en början att en arbetsgivare aldrig har någon skyldighet att hålla igång en verksamhet för att upprätthålla anställningarna och att det är arbetsgivaren som beslutar hur många personer som ska vara anställda och hur arbetsuppgifterna ska fördelas mellan de anställda. En förändring i verksamheten som resulterar i arbetsbrist kan t.ex. handla om minskad försäljning, ett beslut att arbetsuppgifter som utförs av en anställd inte längre ska utföras eller att de istället ska spridas ut på andra anställda, att det inte ska finnas anställda utan enbart inhyrd personal eller att arbetsvillkor behöver ändras (omreglering). Om en anställd påstår fingerad arbetsbrist går AD i sådana typfall ett steg längre och prövar om försäljningen faktiskt gått ner, om arbetsuppgifterna fördelats ut, om visst arbete lagts ut på bemanningsföretag och om omreglering skett som påståtts. Under förutsättning att arbetsgivaren kan visa att den förändring i verksamheten som påstås faktiskt också skett, uppfylls kraven för arbetsbrist och saklig grund.

Setterwalls kommentar: Det finns normalt inget hinder mot att en arbetsgivare väljer att säga upp på grund av arbetsbrist även om det har inletts en process kring avsked eller uppsägning av personliga skäl, så länge arbetsbristen är verklig och kan visas. Det är endast om uppsägningen delvis har samband med någon diskrimineringsgrund som uppsägning inte får ske. Det finns flera exempel på fall där arbetsgivare har gett skriftliga varningar och försökt köpa ut en anställd, men där arbetsgivaren sedan har växlat över till en arbetsbristuppsägning. Det är egentligen ganska självklart att en misskötsam person inte ska ha starkare skydd mot arbetsbrist än övriga anställda. Däremot finns det nog en ganska utbredd uppfattning att det ställs högre beviskrav på arbetsgivaren när det påstås fingerad arbetsbrist, än vad som faktiskt är fallet. Om arbetsgivaren kan visa att den arbetsbrist och den förändring som görs gällande är reell, är beviskravet uppfyllt. Då saknar det betydelse om det också finns en bakomliggande misskötsamhet. Den anställde har istället ett skydd genom turordningsbestämmelserna och ev. återanställningsrätt. Vi ser AD:s utläggning i domskälen som en pedagogisk pekpinne för att undvika onödiga tvister om fingerad arbetsbrist i framtiden.