Nytt avgörande visar att strikt ansvar (fortfarande) gäller för skada som orsakats av ett interimistiskt förbud

Setterwalls har nyligen med framgång företrätt Orifarm Generics i ett mål mot Novartis angående skadestånd till följd av en skada som orsakats av ett interimistiskt förbud. En avgörande fråga i målet har varit ifall svensk domstol – efter EU-domstolens avgörande i C-688/17 (”Bayerdomen”) – fortfarande kan tillämpa ett strikt skadeståndsansvar. Domstolen uttalar i sitt avgörande att de resonemang som förs i Bayerdomen måste läsas i sin rätta kontext, och att det vid en sådan läsning står klart att tillämpning av strikt skadeståndsansvar inte strider mot gemenskapsrätten.

Uppdaterad 20 maj 2021

Bakgrunden till målet är att Orifarm Generics under en period om ca. 10 månader var förbjudet vid vite att sälja produkten Orivast depotplåster på den svenska marknaden. Läkemedlet används för behandling av Alzheimers sjukdom. Förbudet hade utverkats av det konkurrerande bolaget Novartis som ansåg att Orifarms produkt innebar ett patentintrång. Förbudet upphävdes, och det gjorde också Novartis patent när EPO (European Patent Office) konstaterade att det aldrig borde ha beviljats från första början. Det visade sig alltså att Novartis – sett i backspegeln – egentligen inte hade någon giltig patenträttighet att motivera försäljningsförbudet med.

Orifarm Generics uppskattade att man på grund av förbudet gått miste om försäljning på den svenska marknaden till ett värde av ca. 12 miljoner kronor, en summa som man sedan krävde skadestånd för i Attunda tingsrätt.

Novartis bestred inte bara att Orifarm Generics skada uppgick till det yrkade beloppet, utan även att skadeståndsskyldighet alls förelåg. Som skäl för detta åberopade Novartis EU-domstolens domslut i C-688/17, den s.k. Bayerdomen, som kom hösten 2019.

I Bayerdomen har EU-domstolen tagit ställning till två frågor från ungersk nationell domstol om tillämpning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG, ofta refererat till som det civilrättsliga sanktionsdirektivet. Bakgrunden till det ungerska målet var att två aktörer på läkemedelsmarknaden hade lanserat produkter som gjorde intrång i ett vid tidpunkten giltigt patent, och då drabbats av interimistiska försäljningsförbud. Efter att förbuden, och också patentet som förbuden baserades på, hade upphävts, ville de drabbade aktörerna få ersättning bland annat för utebliven vinst till följd av förbuden.

På grund av hur ungersk skadeståndsrätt är utformad kom ungersk domstol fram till att inget skadestånd alls kunde dömas ut. När ungersk domstol vände sig till EU-domstolen med frågan om detta resultat kunde vara förenligt med det civilrättsliga sanktionsdirektivet, blev EU-domstolens svar jakande.

Bayerdomen och dess tolkning har orsakat heta debatter runt om i Europa. Framför allt i patentsammanhang är det vanligt att konkurrerande bolag lanserar produkter som på pappret innebär ett patentintrång, men som ändå lanseras eftersom man utgår från att patentet inom kort kommer att ogiltigförklaras. En möjlig konsekvens av Bayerdomen som diskuterats är om en sådan lansering, en sk. ”launch at risk”, innebär att man inte är berättigad till skadestånd för skador på grund av interimistiska förbud, eftersom man inte först fört talan om patentets ogiltighet och inväntat utslaget i det målet. Om en sådan tolkning fick genomslag skulle konkurrensförutsättningarna på läkemedelsmarknaden förändras på ett genomgripande sätt.

Bayerdomens domskäl har också av många tolkats som att det bara är parternas uppsåt och agerande som avgör om något skadeståndsansvar alls kan föreligga. Ett sådant resonemang skulle i sin tur innebära att ett strikt ansvar inte kan tillämpas eftersom ett strikt ansvar utlöses av en händelse snarare än av ett agerande. För svensk rätts vidkommande skulle det innebära ett avsteg från Högsta domstolens tidigare avgörande i NJA 2017 s. 9.

Attunda tingsrätts avgörande av den 23 april 2021 visar att Bayerdomen måste läsas och tolkas i sin rätta kontext, dvs. den diskuterar specifikt de frågor som uppkommit vid tillämpning av ungersk rätt i den situation som förelåg i det ungerska målet. Detta i sin tur innebär att svensk rättstillämpning – med strikt ansvar för skada som uppstått genom ett interimistiskt förbud som sedermera upphävts – inte strider mot EU-rätten. Orifarm Generics ansågs därmed ha rätt till skadestånd trots de invändningar som gjorts av Novartis med hänvisning till Bayerdomen.

Avgörandet överklagades inte och domen vann laga kraft den 14 maj 2021.