Så påverkar Facebook den arbetsrättsliga verkligheten

Det har tagit sin stund. Men nu ser vi hur Facebook allt oftare och på olika sätt påverkar den arbetsrättsliga verkligheten. I detta nyhetsbrev kommenterar vi två färska domar som båda – på helt olika sätt – har sin grund i fenomenet Facebook.

Inget fel att omplacera och varna SVT-medarbetare som på Facebook tagit ställning i viss kommunalpolitisk fråga (AD 2015 nr 61)
En reporter och programledare för nyhetsprogrammet Östnytt skrev på Facebook att han ansåg att ett kommunkontor borde placeras i Norrköping. Frågan var kontroversiell i regionen och hade involverat uttalanden från ett antal politiker, även om frågan inte var partiskiljande.

SVT gav reportern en skriftlig erinran och meddelade att han fram till valet 2014 bara fick jobba som reporter, inte längre som programledare. Facket menade att reportern bara deltagit i den offentliga debatten och att yttrandefriheten bör omfatta även anställda på SVT. Facket stämde därför SVT i Arbetsdomstolen (AD). En mängd grunder åberopades, bl.a. kollektivavtalsbrott och brott mot god sed på arbetsmarknaden.

Men AD höll inte med. AD ansåg tvärtom att reportern genom sitt Facebook-inlägg riskerat att SVT:s opartiskhet kunnat ifrågasättas, vilket är i strid med hos SVT gällande kollektivavtal och riktlinjer. Att ge reportern andra arbetsuppgifter var därför riktigt. Men AD uttryckte ändå i domskälen synpunkter på att SVT använt just verktyget ”skriftlig erinran med hot om uppsägning vid upprepat beteende” (d.v.s. en LAS-varning) i det här fallet eftersom det enligt AD:s uppfattning kunde ifrågasättas om det verkligen var fråga om misskötsamhet (där LAS-varning är det riktiga). AD noterade att det hade varit lämpligare att istället erinra honom om att fortsatta yttranden och fortsatt deltagande i debatten på ett sätt som med fog kan medföra att SVT:s opartiskhet kan ifrågasättas, skulle kunna leda till att reportern även fortsättningsvis tilldelas andra arbetsuppgifter.

Setterwalls kommentar: Domen är intressant eftersom den är en av få som handlar om att uttalanden på Facebook fått arbetsrättsliga konsekvenser. Det är alltså en dom om en situation i det moderna arbetslivet och som uttrycker att anställda måste tänka på hur de uttrycker sig också på ett socialt medium som Facebook. Domen är i övrigt intressant för just SVT eftersom SVT har ett speciellt uppdrag och åtagande att vara opartiskt. Översatt på ”vilken arbetsgivare som helst” (i den privata sektorn) understryker domen sedan länge gällande principer att det är arbetsgivaren som leder och fördelar arbetet och att arbetsgivaren har rätt att vidta åtgärder när en anställd bryter mot regler och policies på arbetsplatsen.

EU-domstolens ogiltigförklaring av det s.k. Safe Harbor-undantaget påverkar arbetsgivare som idag för över personuppgifter från Sverige till USA (t ex till moderbolag)
I en dom den 6 oktober 2015, ”Facebook-domen”, förklarade EU-domstolen att det s.k. Safe Harbor-undantaget är ogiltigt. Frågan rörde en österrikisk juridikstuderande som ville förhindra att Facebook i Irland överförde hans personuppgifter till USA.

Vad har denna dom att göra med mig som arbetsgivare, tänker du? Det beror på. Om du i ditt företag för över dina medarbetares personuppgifter från Sverige till USA, även om det är koncerninterna överföringar, så kan domen göra att du måste tänka om ordentligt. För exempelvis svenska företag som har ett moderbolag eller huvudkontor i USA dit personuppgifter om anställda skickas eller om ni visserligen inte själva har verksamhet i USA men t.ex. använder en tredje part för löneadministration och denna part har sina servrar i USA, innebär Facebook-domen nämligen stora utmaningar. Såhär ligger det till:

Utgångspunkten när det gäller överföring av personuppgifter avseende anställda till tredjeland (alltså land utanför EU/EES och vissa andra särskilt godkända länder, t ex Schweiz), är att detta bara får ske om tredjelandet har en adekvat nivå för skyddet av personuppgifterna. Detta gäller även om fråga bara är om en koncernintern överföring av personuppgifter.

För många år sedan beslutade EU-kommissionen att de så kallade Safe Harbor-principerna säkerställer ett adekvat skydd för överförda personuppgifter. Safe Harbor-principerna är en samling frivilliga regler om personlig integritet och dataskydd som tagits fram av USA:s handelsdepartement. Företag i USA har kunnat anmäla till departementet att de ansluter sig till dessa regler. EU-kommissionen har bedömt att Safe Harbor-principerna utgör en ”adekvat skyddsnivå”. Det har därmed varit tillåtet att föra över personuppgifter från EU till företag i USA som har anslutit sig till reglerna.

När EU-domstolen nu ogiltigförklarat EU-kommissionens beslut att de så kallade Safe Harbor-principerna säkerställer ett adekvat skydd för överförda personuppgifter, är alltså överföringar av svenska medarbetares personuppgifter till t ex moderbolag i USA som idag sker med stöd av EU-kommissionens beslut om Safe Harbor olagliga.

Detta är naturligtvis ett stort problem för arbetsgivare som överför medarbetares personuppgifter från Sverige till USA. Frågan är då hur problemet kan lösas.

Hur problemet kan lösas långsiktigt är föremål för utredning. Men kortsiktigt rekommenderas att man funderar igenom om överföringarna verkligen är helt nödvändiga och om det går att lösa behovet på ett annat sätt än att överföra personuppgifter. Ett annat alternativ är att använda de undantag för överföring av personuppgifter till tredjeland som finns i personuppgiftslagen.

Ett sådant undantag är att inhämta medarbetarnas samtycke till överföringen. Men det ställs höga krav på ett sådant samtycke. Det ska vara frivilligt, konkret och informerat. En utmaning är att anställda normalt också är i underlägsen ställning i förhållande till arbetsgivaren och det kan därför ifrågasättas om ett samtycke under anställningen någonsin kan vara frivilligt. Det kan också vara tidskrävande och besvärligt att inhämta samtycke från alla medarbetare.

Ett annat undantag är om överföringen är nödvändig för att ett avtal mellan medarbetaren och arbetsgivaren ska kunna fullgöras eller åtgärder som medarbetaren har begärt ska kunna vidtas innan ett avtal träffas. Det kan gälla t ex överföring av personuppgifter som syftar till att genomföra löneutbetalningar eller för att arbetstagaren ska kunna delta i ett optionsprogram som ett amerikanskt moderbolag har.

Ett tredje möjlighet är att ingå ett s.k. dataöverföringsavtal enligt EUs standardkontraktsklausuler. Men, det kan i dagsläget inte uteslutas att Datainspektionen som en följd av Facebook-domen kommer anse att användandet av Kommissionens standardkontraktsklausuler i enskilda fall är ogiltiga vid överföring av personuppgifter till USA. I sådant fall måste alltså samtycke från medarbetarna inhämtas.

Setterwalls kommentar: Om din verksamhet överför personuppgifter avseende medarbetare till amerikanskt företag, bör du fundera igenom om överföringen verkligen behövs eller om det går att lösa frågan utan att personuppgifter överförs. Om detta inte går får du väga för- och nackdelar med de olika alternativen ovan för att avgöra vilken lösning som är bäst i just ditt fall; kanske att inhämta samtycke från medarbetarna eller att ingå ett s.k. dataöverföringsavtal. I sistnämnda fall bör du dock löpande hålla dig uppdaterad kring Datainspektionens syn på saken så att denna inte som en följd av Facebook-domen beslutar att standardkontraktsklausulerna inte längre kan användas.