artikel / 16 mar 2018
Begränsad strejkrätt på gång?
Den 31 maj 2018 ska utredningen ”Översyn av rätten att vidta stridsåtgärder på arbetsmarknaden”, Dir. 2017:70 lämna sitt förslag. Bakgrunden till utredningen är den långdragna och infekterade konflikten i Göteborgs hamn där arbetsgivaren har kollektivavtal med en fackförening men en annan fackförening – som företräder de flesta arbetstagare på arbetsplatsen – inte har kollektivavtal och vidtar stridsåtgärder. Enligt uppgifter i media ska förslaget innebära att en begränsad strejkrätt föreslås. Vi återkommer med analys när utredningen har presenterats.
AD 2018 nr 11: Inte diskriminering att neka kraftigt överviktig plats på utbildning och därmed möjlighet till anställning
EA var visstidsanställd vid Kriminalvården. För att få fast anställning krävdes viss utbildning. EA sökte till utbildningen men fick avslag. Enligt kriminalvården var skälet bristande personlig lämplighet. Enligt EA var skälet att kriminalvården felaktigt utgått från att han pga. sin kraftiga övervikt (159 kg) hade en funktionsnedsättning. När EA fick besked om att han inte antagits till utbildningen sa nämligen kriminalvårdschefen att hon inte trodde att EA skulle klara av den fysiska delen i utbildningen pga. övervikten. Arbetsdomstolen konstaterade att kriminalvårdschefens yttrande var tillräckligt för att arbetsgivaren skulle ha bevisbördan för att diskriminering inte förekommit. Genom kriminalvårdschefens uttalande hade arbetsgivaren förmodat att EA:s fetma innebar en funktionsnedsättning enligt diskrimingeringslagen. Ändå fann Arbetsdomstolen att EA inte diskriminerats. Detta eftersom arbetsgivaren kunde visa att de som antogs till utbildningen faktiskt var bättre personligt lämpade eller mer meriterade än EA. Den förmodade funktionsnedsättningen – hans övervikt – hade alltså inte någon betydelse för beslutet att inte anta honom. Eller, annorlunda uttryckt, arbetsgivaren hade visat att det inte förelåg något samband mellan den förmodade funktionsnedsättningen och beslutet att neka EA plats på utbildningen.
Setterwalls kommentarer: Det är en intressant dom av flera skäl. Domen bekräftar att också s.k. förmodad diskrimineringsgrund (alltså ett felaktigt förmodande om att någon tillhör en skyddad grupp) skyddas av lagen. Detta framgick visserligen redan av förarbetena till lagen men det har inte tidigare bekräftats i rättspraxis. Domen bekräftar också gällande EU-praxis att om fetma medför en begränsning av en persons funktionsförmåga kan det vara ett funktionshinder i diskrimineringslagens mening, medan däremot enbart diagnosen fetma inte är tillräckligt. En ytterligare reflektion är att avgörande för målets utgång var att arbetsgivaren kunde visa att man hade tillämpat ett ”seriöst” rekryteringsförfarande i den aktuella situationen. Arbetsdomstolen understryker särskilt att för att bedömningsgrunden personlig lämplighet ska kunna godtas duger inte ”en rent subjektivt betonad bedömning eller enbart löst grundande uppgifter” medan däremot uppgifter som ”en seriöst syftande arbetsgivare inhämtar och väger in i sitt anställningsbeslut” kan vägas in om värderingen genomförts på ett objektivt och godtagbart sätt så att den framstår förklarlig och förståelig för en utomstående.
AD 2017 nr 67: Inte illojalt att offerera och utföra arbete som arbetsgivaren ville utföra
Ett bolag, TT, hade uppdrag att sköta underhållet av gräsmattan på Friends Arena. För att sköta detta uppdrag anlitade TT två personer som var anställda i ett dotterbolag. Anlitandeformerna i förhållande till TT var tvistiga men Arbetsdomstolen fann att de två personerna vid den aktuella tidpunkten var anställda av TT. Vid den aktuella tidpunkten, alltså då de två personerna var anställda av TT, kom ett brådskande uppdrag in till TT gällande ett gräsbyte på Friends Arena. De två anställda offererade och utförde arbetet genom sitt egna bolag. TT stämde de två anställda med yrkande om skadestånd och åberopade att de brutit mot sin lojalitetsplikt i anställningarna. Arbetsdomstolen höll inte med. Arbetet var mycket brådskande och de två anställda hade gjort vad som kunde krävas för att få tag på företrädare för arbetsgivaren innan de offererade och genomförde gräsbytet.
Setterwalls kommentar: En första lärdom från domen är vikten av ordning och reda i anställningsförhållanden och avtal, särskilt när individer utför arbete åt flera bolag inom samma koncern. En stor del av målet kom att handla om att reda ut hos vilken arbetsgivare personerna var arbetstagare. I övrigt är domen inte särskilt förvånande. Att ta ett uppdrag i konkurrens med sin arbetsgivare är ett självklart brott mot lojalitetsplikten. Men i det här fallet hade de anställda gjort vad som kunde krävas för att komma i kontakt med företrädare för arbetsgivaren utan att lyckas. Arbetsgivaren kunde alltså inte ta uppdraget och led därför ingen skada. Något brott mot lojalitetsplikten förelåg därför inte.
AD 2017 nr 65: Inte diskriminering med förbud mot engångsärmar
Enligt Socialstyrelsens regler gäller att arbetskläder ska vara kortärmade vid behandlingsarbete i vården. Med hänvisning till dessa regler beslutade Folktandvården i Stockholms län att förbjuda engångsärmar vid patientnära vårdarbete. En muslimsk kvinnlig tandläkare som använt engångsärmar för att skyla sina underarmar i arbetet sa därför upp sin anställning. DO stämde Folktandvården och åberopade att förbudet mot engångsärmar utgjorde indirekt diskriminering av muslimska kvinnor. Folktandvården menade att beslutet var lämpligt och nödvändigt för att bibehålla patientsäkerheten och därför lagligt. Arbetsdomstolen höll med Folktandvården. Utredningen visade å ena sidan att användning av engångsärmar varken ökar eller minskar smittorisken. Å andra sidan var det visat att ju fler moment det finns i en hygienrutin, desto större är risken för smittspridning. Utredningen visade också att en desinfekterad arm är renare än en engångsärm. Arbetsdomstolen tog fasta på att förbudet inte framstod som godtyckligt beslutat. Istället hade det föregåtts av en utredning av riskerna för smittspridning och att man då också hade tagit hänsyn till religiösa aspekter. Syftet med förbudet var att skydda liv och hälsa (patientsäkerheten) och tandläkaren hade inte drabbats orimligt hårt eftersom hon fått jobb hos annan vårdgivare som inte tillämpade samma förbud. AD avslog därför DO:s talan.
Setterwalls kommentar: Att skydd för liv och hälsa kan vara godtagbart skäl vid s.k. indirekt diskriminering visste vi och vi är inte förvånande. Däremot är domstolens argumentation kring att en omständighet som gör att det inte var fråga om diskriminering, att tandläkaren fått nytt jobb hos annan vårdgivare som inte tillämpar förbud mot engångsärmar, lite mer oväntad. Innebär det att det skulle ha varit diskriminering om alla vårdgivare haft förbud mot engångsärmar?
Setterwalls #1 när HR-cheferna får välja
I den nyligen publicerad HR-barometern toppar Setterwalls sammanställningen över vilka advokatbyråer HR-cheferna helst vill anlita. Vi tackar för förtroendet!
