Nya regler om arbetsrättsliga kontraktsvillkor i upphandlingar

Den 1 juni 2017 kompletterades LOU, LUF och LUK[1] med regler om att upphandlingar över tröskelvärdena ska innehålla särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor.

De nya reglerna innebär i korthet att upphandlande myndigheter och enheter är skyldiga att, när det är behövligt, uppställa särskilda arbetsrättsliga villkor avseende lön, semester och arbetstid vid upphandlingar över tröskelvärdena enligt LOU, LUF och LUK. Reglerna är tillämpliga på upphandlingar som påbörjas efter den 1 juni 2017.

Skyldigheten att uppställa särskilda arbetsrättsliga villkor innebär inte att det blir tillåtet att ange att en leverantör ska vara bunden av ett kollektivavtal. Däremot ska villkoren avseende lön, semester och arbetstid vara hämtade ifrån och vara i nivå med de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal, villkoren ska dock alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. Vidare är det endast tillåtet att uppställa kraven på de arbetstagare som utför arbete inom ramen för det kontrakt som tilldelas och det går inte att uppställa krav på att samtliga anställda hos leverantören ska omfattas av villkoren.

De nya reglerna påverkar även underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet eftersom den upphandlande myndigheten eller enheten enligt de nya reglerna måste kräva att leverantören säkerställer att eventuella underleverantörer uppfyller de arbetsrättsliga villkor som uppställts i upphandlingen.

Om det saknas förutsättningar för att fastställa nivån på de arbetsrättsliga villkoren, t.ex. om det saknas fastställda lönenivåer i ett centralt kollektivavtal behöver reglerna inte tillämpas. Reglerna behöver inte heller tillämpas när arbetet inte utförs enligt svensk arbetsrätt. I det sistnämnda fallet ska dock krävas att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor i enlighet med ILO:s kärnkonventioner.

Vår kommentar
Att kraven endast behöver uppställas när det är ”behövligt” kommer sannolikt minska genomslaget av de nya reglerna och ge upphov till viss osäkerhet om när reglerna ska tillämpas. Enligt Upphandlingsmyndigheten ska det göras en helhetsbedömning mot bakgrund av risken för oskäliga arbetsvillkor och risken för osund konkurrens i den enskilda upphandlingen vilket ger förhållandevis lite vägledning. 

Lite mer hjälp ges dock av Upphandlingsmyndighetens identifierade riskfaktorer. Myndigheten identifierar bl.a. följande faktorer som indikatorer på att det kan finnas en skyldighet att uppställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor; yrken utan eller låga utbildnings- eller kvalifikationskrav, branscher med brister i arbetsmiljöarbete, branscher med låg kollektivavtalstäckning och branscher för vilka det införts särskilda (skatte)regleringar på grund av svartarbete. I linje med det sistnämnda omnämns i propositionen till de nya reglerna bygg-, taxi- och tvätteribranscherna som branscher där det kan bli aktuellt att uppställa kraven.

En praktisk svårighet med tillämpningen av de nya reglerna är att fastställa vilket eller vilka kollektivavtal som kan vara tillämpliga när kontraktsföremålet omfattar flera yrkesgrupper. I denna del väntas Upphandlingsmyndigheten inom en snar framtid lämna ytterligare vägledning.

För den praktiska tillämpningen av reglerna blir det också viktigt att se över de standardmässiga avtalsbestämmelserna i upphandlande avtal för att reglera bl.a. att leverantören har en skyldighet att tillse att underleverantörer följer de arbetsrättsliga villkoren, att det införs kontrollmekanismer för att kontrollera att de arbetsrättsliga villkoren följs och att det finns lämpliga avtalssanktioner för det fall leverantören inte följer villkoren.

Det kommer bli intressant att följa de nya reglernas påverkan på kommande upphandlingar. Vår bedömning är att visst genomslag kan förväntas i vissa branscher men hur de nya reglerna kommer att påverka upphandlingar i stort återstår att se.
______________________
[1] Lagen om offentlig upphandling (LOU) (2016:1145), lagen om upphandling inom försörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjänster (2016:1146)(LUF) och lagen om upphandling av koncessioner (LUK) (2016:1147). 

Setterwalls Advokatbyrå har lång erfarenhet av de flesta frågor som kan uppkomma i samband med upphandlingar. Kontakta oss gärna när det är dags för nästa upphandling.