Redaktionellt material eller reklam? Utmaningar med influencer marketing

Ett reklamlandskap i förändring
Reklamlandskapet har under senare år kraftigt förändrats. Nya marknadsföringskanaler och marknadsföringsmetoder har växt fram, vilket har väckt frågan om det nuvarande konsumentskyddet är tillräckligt. Med anledningen av detta har regeringen gett en särskild utredare i uppdrag att kartlägga och beskriva det nya reklamlandskapet samt utreda och analysera (1) i vilken utsträckning det är problematiskt och (2) bedöma om dagens regelverk erbjuder tillräckligt och ändamålsenligt konsumentskydd samt vid behov föreslå lämpliga åtgärder för att förbättra konsumentskyddet. Utredaren överlämnade sitt betänkande i januari 2018 (SOU 2018:1 Ett reklamlandskap i förändring – konsumentskydd och tillsyn i en digitaliserad värld).

Slutsatsen är att det främst är de digitala marknadsföringskanalerna som utmärker sig som problematiska ur ett konsumentperspektiv. Problemen anses dock inte bero på brister i Marknadsföringslagen (”MFL”) eller i bakomliggande EU-direktiv. Istället anser utredningen att man ska fortsätta arbete med utbildning och tydliga riktlinjer för att öka kunskap om gällande rätt samt bedriva en effektiv tillsyn.

En av kärnfrågorna i utredningen är s.k. smygreklam. Utredaren menar också att Konsumentverket bör utnyttja sin möjlighet att driva mål i domstol för att skapa praxis på området. 

Det är därför extra spännande att ta del av en rykande färsk dom på detta område från Patent – och marknadsdomstolen. I den aktuella domen har bloggaren Alexandra Nilsson (”Kissie”) genom sitt bolag Alexandra Media Sweden AB (”Alexandra Media”) fällts för bristande reklamidentifiering och sändarangivelse, s.k. smygreklam i sin blogg och på Instagram. Inläggen gjorde reklam för Mobilåtervinning i Sverige AB:s (”Mobilåtervinning”) produkter och tjänster. I det aktuella fallet hade Tourn Media AB (”Tourn Media”) förmedlat reklamuppdraget mellan Alexandra Media och Mobilåtervinning, varit delaktigt i utformingen av aktuellt blogginlägg samt hanterat Alexandra Medias kontakter med Konsumentverket i tillsynsärendet, vilka föregick stämningen. Det aktuella målet aktualiserar intressanta frågor om hur tydligt det måste framgå av inlägget att det är just marknadsföring och vilka aktörer, d.v.s. vem av Kissie, Alexandra Media, Mobilåtervinning samt Tourn Media, som kan hållas ansvariga och på vilka grunder. Domen är överklagad, vilket innebär att utgången i målet kan komma att ändras.

Allmänt om kravet på reklamidentifiering och sändarangivelse av inlägg i sociala medier
I domen beskrivs influencers som ”en mer eller mindre inflytelserik påverkare eller opinionsbildare som har ett nätverk av följare i sociala medier. En influencer kan bl.a. använda sociala medier för att uttrycka åsikter i olika frågor”. Influencers förmåga att nå ut och påverka sitt nätverk är något som företag vill dra nytta av för att nå ut med sina produkter och tjänster. Influencers använder sociala medier både för att uttrycka egna åsikter och rekommendationer utan någon ersättning (redaktionellt material) och för att, på uppdrag av näringsidkare och mot ersättning, publicera inlägg i reklamsyfte (reklam). På de flesta influencers sociala medier förekommer det således både redaktionellt material som faller utanför MFL:s tillämpningsområde samt material som omfattas av MFL:s regler, vilket resulterar i en gränsdragningsproblematik. I förhör i målet framkommer det också att många företag vill att influencers betalda inlägg ska ha samma tonalitet som det redaktionella innehållet samt passa in i det övriga flödet, vilket ytterligare försvårar gränsdragningen mellan redaktionellt material och reklam. För det fall MFL är tillämpligt ska lagens krav på reklamidentifiering och sändarangivelse uppfyllas. I domskälen framgår att domstolen generellt är av uppfattningen att det bör ställas relativt höga krav på att det i marknadsföring i sociala medier går att genom utformningen eller presentationen skilja betalda inlägg från redaktionella inlägg. Konkret talas om en tydlig, tidig och framträdande plats lämnad reklamidentifiering och sändarangivelse.

Aktuella inlägg och krav på reklamidentifiering och sändarangivelse
En genomsnittskonsument ska omedelbart och vid en flyktig anblick kunna identifiera material som reklam för att MFL:s krav på reklamidentifiering ska vara uppfyllt. Kravet på sändarangivelse innebär att utformingen av en annons bör vara sådan att det står klart för mottagaren vem som är avsändare. Syftet är att mottagaren av annonsen lätt ska kunna identifiera vem som står bakom annonsen och därmed också kunna nå denne.
Aktuellt mål handlade om tre olika inlägg som Kissie gjort på uppdrag av Mobilåtervinning. I det första inlägget hade Kissie längst ner i ett blogginlägg lämnat den ofullständiga uppgiften ”i samarbete med” i litet typsnitt och på ett sätt så att det inte i färg, form eller på annat sätt skilt sig från inlägget i övrigt. Inlägget innehöll även två länkar till www.mobilpengar.se. Domstolen fann att denna reklammarkering inte var tillräckligt tydlig i sin utformning, inte hade fått en tillräckligt framträdande plats och att den heller inte innehöll någon tydlig uppgift om vem som svarade för marknadsföringen, varför inlägget var i strid med MFL. I det andra inlägget hade Kissie på Instagram allra sist i inlägget gjort reklammarkeringen ”#samarbete” (det fanns varken i hashtaggen eller i någon annan hashtagg uppgift om med vilket företag eller varumärke samarbetet skedde). Läsaren behövde alltså ta del av hela inlägget för att förstå att inlägget utgjorde marknadsföring, vilket domstolen tog fasta på och ansåg att inlägget stred mot MFL. I det tredje inlägget däremot hade Kissie omedelbart under rubriken på blogginlägget angivit texten ”sponsored post” i en rosa list och under den sista bilden fanns en uppgift om att inlägget var i samarbete med Mobilpengar.se (i inlägget fanns dessutom två läsbara länkar till webbplatsen mobilpengar.se.) Domstolen fann att både reklamidentifiering och sändarangivelse var tillräckligt tydlig och att inlägget var i enlighet med MFL.

Domstolen fäster sammanfattningsvis vikt vid att, för att uppfylla MFL:s krav på tydlighet, läsaren redan vid en flyktig anblick ska uppfatta om inlägget är reklam eller inte. Detta kan ske genom att läsaren exempelvis genom reklammarkeringens färg eller form fäster uppmärksamhet vid denna. Läsaren ska dessutom inte behöva läsa ett inlägg i sin helhet för att förstå att det rör sig om marknadsföring utan reklammarkeringen bör komma tidigt (gärna först) i inlägget.

Medverkandeansvar
En intressant frågeställning i målet är bedömningen av ansvar. Istället för att stämma näringsidkaren, Mobilåtervinning, har Konsumentombudsmannen stämt Alexandra Media och Tourn Media och anfört att de handlat på Mobilåtervinnings vägnar samt väsentligen bidragit till Mobilåtervinnings marknadsföring. Enligt fast praxis i Marknadsdomstolen har den som utformat eller tagit aktiv del i utformningen av marknadsföringsmaterial eller annars aktivt medverkat i marknadsföringen ansetts vara medverkandeansvarig för denna (se MD 2016:8 p. 53 med hänvisningar). Domstolen öppnar upp för möjligheten att både hålla en influencer såväl som den som förmedlat reklamuppdraget till en influencer medverkandeansvarig för otillbörlig marknadsföring beroende på omständigheterna i det enskilda fallet.

Avseende Alexandra Medias ansvar anför domstolen att Mobilåtervinning är den näringsidkare som är huvudansvarig för marknadsföringen. Alexandra Media har varit delaktig i utformningen och publicering av marknadsföringen för Mobilåtervinningens tjänst. Marknadsföringen har dock inte skett i Alexandra Medias intresse och bolaget har inte heller varit involverad i erbjudandet av själva tjänsten. Mot den här bakgrunden kan inte Alexandra Media åläggas ett delat huvudansvar tillsammans med Mobilåtervinning. Alexandra Media åläggs dock ett medverkandeansvar mot bakgrund av att hon slutligt utformat och publicerat marknadsföringen i sina kanaler och därmed handlat på Mobilåtervinnings vägnar samt väsentligen bidragit till marknadsföringen.

Beträffande Tourn Media anför domstolen att bolaget visserligen, i viss utsträckning, bidragit till den otillbörliga marknadsföringen genom att förmedla reklamuppdraget, tillhandahållet utkast till inlägg samt lämnat synpunkter på utkast till inlägg. Tourn Media har dock inte haft något bestämmande inflytande över den slutliga utformningen eller publiceringen av inläggen och bolaget kan därför inte heller hållas ansvarigt.

Slutsatser och utmaningar med influencer marketing
Att betalda inlägg ska markeras som reklam samt att man tydligt ska identifiera företaget bakom är ingen nyhet. Domen bekräftar snarare de riktlinjer som Konsumentverket redan presenterat i Vägledning om marknadsföring i bloggar och andra sociala medier d.v.s. att reklammarkeringar bör vara i början av inlägg och genom annan färg/typsnitt tydligt skilja inläggen från övrigt redaktionellt material. Namnet på företaget bakom bör dessutom anges i inlägget. Att Tourn Media som förmedlare av reklamuppdraget inte dömdes för medverkandeansvar är inte heller förvånande med tanke på att bolaget såvitt framkom i målet inte hade något bestämmande inflytande över inläggens slutliga utformning. Däremot lägger det ett stort ansvar på influencers att ifrågasätta utformingen av utkast från förmedlare.

Enligt vår mening är den stora och svåra frågan snarare när en influencers redaktionella material övergår i reklam och när ett inlägg är ett resultat av ett betalt samarbete och inte ett framgångsrikt PR-arbete. Detta bekräftas också av SOU 2018:1. I utredningen konstaterar man nämligen att s.k. influencer marketing är särskilt problematiskt eftersom det ofta är influencern själv som producerar materialet och det sker i en kanal som influencern även agerar i som konsument och rekommenderar olika produkter i av andra än kommersiella skäl. Dessutom har många influencers en stark bindning med sina följare, som många gånger är unga och som litar på influencerns omdöme. Detta utnyttjas också av företag som vill använda ”influencerns röst” och syftet är många gånger att även betalda inlägg ska låta som influencerns egen spontana åsikt, vilket också framgår av domen mot Alexandra Media.

Sammanfattningsvis ändrar domen inte vad som redan tidigare gällde, men förtydligar något vad som krävs för att uppfylla MFL:s krav och vad som krävs för att utdöma medverkandeansvar. Samtidigt kan det uppstå en gränsdragningsproblematik när en influencer å ena sidan uppträder som konsument och rekommenderar produkter på eget initiativ och å andra sidan producerar material till följd av ett betalt samarbete för ett och samma företag. Viktigt att komma ihåg är att i sådana situationer kan inlägg som formellt inte ingår i ett samarbete ändå anses vara reklam för företaget. Detta är alltså ett rättsområde i ständig utveckling som vi följer med noggrannhet!