Anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav ska förkastas

Högsta förvaltningsdomstolen har i två avgöranden (mål nr 555-15 och 2691-15) meddelade den 20 maj klargjort att en upphandlande myndighet inte kan godta ett anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav i en upphandling.

Vad är lärdomarna från avgörandena?

Genom avgörandena har Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) klargjort den tidigare omstridda avvägningen mellan likabehandlingsprincipen (enligt vilken obligatoriska krav måste upprätthållas under hela upphandlingsförfarandet) och proportionalitetsprincipen (enligt vilken kraven i upphandlingen måste vara adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen kan krävas av den som vill lämna ett anbud). Sammanfattningsvis kan följande slutsatser dras av avgörandena:

• Efter att anbudstiden i en upphandling löpt ut kan en upphandlande myndighet inte frångå obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. Upphandlande myndighet har då endast möjligheten att tillämpa bestämmelserna om förtydligande och komplettering av anbud för att hantera eventuella brister i inkomna anbud. Om bestämmelserna inte tillåter en komplettering som läker bristerna får anbudet inte godtas.
• Upphandlande myndigheter bör därför noga överväga om de krav som uppställs är nödvändiga för att kunna anta ett lämpligt anbud. Överflödiga obligatoriska krav på formalia eller lämnande av information riskerar att innebära att materiellt godtagbara och affärsmässigt goda anbud måste förkastas på grund av t.ex. förbiseenden från anbudsgivarens sida.
• Leverantörer bör uppmärksamma oproportionerliga eller onödiga krav så tidigt som möjligt under upphandlingsprocessen, eftersom det fortfarande kan finnas möjlighet att justera kraven innan anbudstiden löpt ut. Efter att anbudstiden gått ut kan inte myndigheten efterge uppställda krav, oavsett hur oproportionerliga eller irrelevanta kraven kan framstå.

Vad är den rättsliga bakgrunden och domskälen?

Innan HFD:s avgörande har det i underrättspraxis varit osäkert vad som gäller om en upphandlande myndighet väljer att bortse från att en anbudsgivare inte uppfyller obligatoriska krav när dessa är av underordnad betydelse. Motsvarande osäkerhet har gjort sig gällande när anbud förkastas som ett resultat av att anbudet inte uppfyllt krav som kan anses som mindre viktiga för genomförandet av upphandlingen.

Trots att likabehandlingsprincipen innebär att obligatoriska krav som utgångspunkt måste upprätthållas under hela upphandlingsförfarandet har det i förvaltningsdomstol och kammarrätter förekommit att proportionalitetsprincipen tillämpats på ett sätt som innebär att obligatoriska krav som är oväsentliga kan (och i vissa fall ska) efterges till förmån för en enskild anbudsgivare som inte uppfyllt dessa. Det har således varit osäkert hur kraven som följer av likabehandlingsprincipen respektive proportionalitetsprincipen ska balanseras mot varandra.

HFD uppmärksammar i avgörandena att upphandlande myndigheter förvisso har möjlighet att avvika från obligatoriska krav innan anbudstidens utgång, givet att de allmänna principerna (och särskilt likabehandlingsprincipen) tillåter detta. I sådana fall måste avvikelsen kommuniceras till alla leverantörer (och även potentiella sådana).

Efter att anbudstiden löpt ut står det dock nu klart att upphandlande myndigheter inte har möjlighet att efterge enskilda krav. Om det då efter anbudsöppning framkommer att en leverantör inte uppfyller ett visst krav i upphandlingen kan den upphandlande myndigheter endast hantera situationen genom att begära eller acceptera kompletteringar och förtydliganden från leverantören med stöd av 9 kap. 8 § LOU (respektive 15 kap. 12 § LOU för upphandlingar utanför det direktivstyrda området). Om bestämmelserna inte ger utrymme för en komplettering kan den upphandlande myndigheten inte godta anbudet.

Om en upphandlande myndighet vill avvika från ett obligatoriskt krav efter att anbudstiden löpt ut kan detta endast hanteras genom att upphandlingen avbryts och görs om, vilket i sin tur förutsätter att den upphandlande myndigheten har rätt att avbryta upphandlingen. Avgörandena tjänar således som en påminnelse till upphandlande myndigheter att säkerställa att man noggrant överväger om kraven i upphandlingen är relevanta för att säkerställa att upphandlingen kan avslutas genom antagande av det bästa möjliga anbudet. Avgörandena understryker också vikten av att leverantörer agerar så tidigt som möjligt om det finns anledning att ifrågasätta kraven i upphandlingen eftersom det fortfarande finns ett visst utrymme att justera kraven i upphandlingen innan anbudstidens utgång.