Hållbarhetskrav var förenliga med LOU och EU-rättsliga principer

Högsta Förvaltningsdomstolen nekar prövningstillstånd i ett mål gällande huruvida Stockholms Läns Landstings (numera Region Stockholm) hållbarhetskrav strider mot EU-rätten respektive LOU. Förvaltningsrättens dom av den 29 juni 2018 (mål nr 24148-17) vinner därmed laga kraft. Domen innebär att myndigheter har möjlighet att ställa miljökrav respektive CSR-krav vid upphandling av läkemedel även om vissa typer av leverantörer kan ha svårare att uppfylla kraven än andra. Domen bekräftar därmed att miljömässiga, sociala och arbetsrättsliga hänsyn getts en framträdande roll i nya LOU.

Bakgrunden till målet är att Region Stockholm uppställt obligatoriska krav på att leverantörer av upphandlade läkemedel ska ha rutiner innefattande t.ex. dialog med underleverantörer angående deras kontroll av utsläpp till mark, vatten och luft för att säkerställa att läkemedlens miljöpåverkan under tillverkningsprocessen är så liten som möjligt (”Miljökrav”) samt att upphandlande läkemedel är framställda under sådana förhållanden som är förenliga med uppförandekoden, de grundläggande villkoren samt att leverantörer har rutiner för att föra en dialog med och ha en kontroll av underleverantörer (”CSR-krav”). Miljökrav och CSR-krav benämns nedan tillsammans Hållbarhetskrav.

En parallellimportör ansåg att Hållbarhetskraven missgynnade parallellimportörer och ansökte om överprövning. Enligt parallellimportören innebar Hållbarhetskravet att de behövde ha kontroll över hela leverantörskedjan – även originalproducentens underleverantör som tillverkar den aktiva substansen i läkemedlen. Enligt parallellimportören var detta i praktiken omöjligt eftersom endast originaltillverkare har kunskap om sina underleverantörer och därmed även möjlighet att kontrollera dessa.  Parallellimportören menade därför att Hållbarhetskraven dels var oförenliga med EU:s krav på fri rörlighet dels i strid med LOU:s grundläggande principer om proportionalitet, likabehandling och främjande av konkurrens. Beträffande CSR-kraven anförde bolaget dessutom att dessa stod i strid med transparensprincipen.

I sin dom tar förvaltningsrätten avstamp i att nya LOU ger upphandlande myndigheter större möjligheter att ta miljömässiga, sociala och arbetsrättsliga hänsyn jämfört med tidigare (se 4 kap. 3 § LOU). Beträffande fri rörlighet menar domstolen att det faktum att vissa anbudsgivare inte kan uppfylla ställda krav på grund av att de inte befinner sig i en jämförbar rättslig eller faktisk situation inte i sig innebär att kraven kan anses vara oförenliga med principen om fri rörlighet. Dessutom menar domstolen att kraven har en tydlig koppling till vad som upphandlas och är förenliga med EU-direktivet som nya LOU genomför, särskilt med hänsyn till myndigheters ökade möjligheter att ta miljömässig, social och arbetsrättslig hänsyn. Sammanfattningsvis anser inte domstolen att kraven står i strid med EU:s principer om fri rörlighet.

Vad avser Hållbarhetskraven förenlighet med LOU:s grundläggande principer menar domstolen att Region Stockholm är berättigad att ställa sådana krav för att uppnå landstingets övergripande miljöprogram och med hänsyn till att Region Stockholm är skyldig att ställa arbetsrättsliga krav till följd av 17 kap. 4 § LOU.  Att det kan vara svårare för vissa anbudsgivare jämfört med andra att uppfylla kraven föranleder ingen annan bedömning. Domstolen lägger vikt vid att transparensen i läkemedelsbranschen är låg och att offentlig information om tillverkningskedjan saknas. De förhållandevis stränga Hållbarhetskraven anses därmed vara nödvändiga för att på sikt öka transparensen.

Slutligen anför domstolen att de eventuella nackdelar som en parallellimportör kan drabbas av till följd av Hållbarhetskraven får betraktas som ett inneboende konkurrenshinder. Enligt domstolen innebär inte LOU:s principer om likabehandling och konkurrens att en upphandlande myndighet kan åläggas en skyldighet att kompensera för den här typen av naturligt förekommande hinder.

Parallellimportören överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som inte beviljade prövningstillstånd. Då inte heller Högsta förvaltningsdomstolen tar upp målet till prövning står sig förvaltningsrättens dom.