Hoffman La-Roche och Novartis i läkemedelskartell

Den 23 januari kom EU-domstolens förhandsavgörande i målet Hoffman La-Roche v AGCM. Målet rör frågan om en överenskommelse mellan två konkurrenter i syfte att uppnå en konstlad uppdelning av två läkemedel kan utgöra en överträdelse av konkurrensrätten.

Bakgrund
Överenskommelsen mellan de två läkemedelsjättarna syftade till att minska efterfrågan av cancerläkemedlet Avastin för behandling av vissa ögonsjukdomar. Cancerläkemedlet Avastin är utvecklat av Roche-bolaget Genentech, marknadsförs av Hoffman La-Roche utanför USA och används off-label (dvs. utanför godkänt användningsområde) för behandling av vissa ögonsjukdomar. Läkemedlet innehåller en aktiv substans som liknar den i läkemedlet Lucentis som också utvecklats av Genentech men som, genom ett licensavtal, marknadsförs av Novartis för behandling av ögonsjukdomar. Genom att vilseleda läkemedelsmyndigheter och förstärka allmänhetens uppfattning om att det var riskfyllt att använda Avastin för behandling av ögonsjukdomar lämnade parterna plats på marknaden för den dyrare produkten Lucentis.

Setterwalls kommentar
Målet behandlar följande intressanta frågor:

1. Relevant marknad och off-label: Den första frågan är om de två läkemedlen överhuvudtaget kan anses konkurrera på samma relevanta marknad, eftersom Avastin i första hand är ett cancerläkemedel, som används off-label för behandling av ögonsjukdomar. Domstolen konstaterar att det inte finns några EU-rättsliga bestämmelser som förbjuder off-label-användning och mot bakgrund av att läkemedlen är utbytbara tillhör de samma relevanta marknad. Slutsatsen hade emellertid kunnat bli en annan om off-label-användningen av läkemedlet var olaglig.
    
2. Accessorisk begränsning: Den andra frågan domstolen behandlar är invändningen från läkemedelsföretagen om att överenskommelsen faktiskt var nödvändig för att genomföra transaktionen i det licensavtal som gällde mellan parterna (och därmed borde undantas från bestämmelserna om förbud mot konkurrensbegränsande avtal). Eftersom överenskommelsen inte på något sätt reglerade parternas kommersiella intressen utan enbart syftade till att hejda den utbytbarhet som uppstått mellan läkemedlen är den, enligt domstolen, inte objektivt nödvändig för licensavtalets genomförande.
    
3. Syftesöverträdelse: Slutligen behandlar domstolen frågan om överenskommelsen ifråga kan utgöra en begränsning av konkurrensen. Domstolen framhåller i denna del att det kan antas att en konstlad uppdelning av läkemedlens användningsområden, genom vilseledande och villfarelse, leder till att läkarna avstår från att förskriva Avastin för behandling av ögonsjukdomar, vilket i sin tur resulterar i den önskade minskningen i efterfrågan av läkemedlet Avastin för denna behandling. Enligt domstolen är en överenskommelse med sådant syfte tillräckligt skadlig för konkurrensen att en bedömning av effekterna av överenskommelsen inte behövs.
    

Vi kommer med intresse följa vilken påverkan avgörandet får på andra överenskommelser både inom läkemedelssektorn och i övrigt. En sak att ta med sig är att syftesöverträdelser inte begränsas till att omfatta sådana överträdelse som genom sin form är konkurrensbegränsande.