Sammanställning av de mest intressanta upphandlingsmålen under slutet av 2017

God fortsättning önskar Setterwalls verksamhetsgrupp för offentlig upphandling med en sammanställning av de mest intressanta upphandlingsmålen under slutet av förra året. Föregående år var händelserikt, inte minst med tanke på att de nya upphandlingslagarna trädde i kraft den 1 januari 2017. Under slutet av året meddelade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) flera domar och beslut om prövningstillstånd i upphandlingsmål. I det här nyhetsbrevet redogör vi kort för de vi tycker är mest intressanta.

Dom i mål nr 1878-16, 1933-16 och 1934-16, ”Projekt Nya Slussen”
I slutet av december 2017 meddelade HFD dom i ett mål rörande en direktupphandling av konsulttjänster. Frågan i målet var om flera ingångna avtal skulle anses vara av samma slag och värdena av dem därför skulle räknas samman vid bedömningen av om beloppsgränsen för om direktupphandling var tillåten hade överskridits. Som bekant ska värdet av direktupphandlingar av samma slag som gjorts av en upphandlande myndighet under räkenskapsåret räknas samman vid bedömningen av om direktupphandling är tillåten.

I målet hade Stockholms kommun ingått avtal med fyra konsulter med olika kompetens och erfarenhet utan föregående annonsering. Avtalen var i stort sett likalydande, vilket leverantören som ansökt om överprövning menade talade för att upphandlingarna var av samma slag och att värdet av avtalen därmed skulle läggas ihop. Stockholms kommun ansåg dock att avtalen inte var av samma slag då konsulternas kompetens och erfarenhet skilde sig åt på ett sådant sätt att det inte rörde sig om kompetenser som typiskt sett tillhandahölls av en och samma leverantör.

HFD konstaterade att bedömningen av om två eller flera upphandlingar är av samma slag ska göras med utgångspunkt i de varor eller tjänster som är föremål för upphandlingarna. Särskilt i fråga om tjänster bör det snarare vara tjänsternas karaktär än vem som utför dem som är avgörande för om de ska anses vara av samma slag. De aktuella avtalen ansågs vara av samma slag då de rörde samma typ av tjänst, nämligen att gemensamt granska visst material. Upphandlingarna av avtalen borde därför ha annonserats. I situationer som denna, där flera snarlika tjänsteavtal ingås, är det alltså den upphandlande myndighetens behov och hur uppdraget har utformats som bör vara avgörande för om direktupphandling kan ske eller om det krävs att avtalen annonseras.

Läs hela domen här >>
 

Dom i mål nr 4876-16, fråga om talerätt för bolag som inte avsett lämna anbud
Under november 2017 prövade HFD frågan om ett bolag har rätt att få en upphandling överprövad trots att bolaget inte har eller har haft något intresse av att tilldelas kontrakt i den aktuella upphandlingen.

Målet rörde en ramavtalsupphandling avseende IT-drift som genomfördes av Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet. Ramavtalets löptid var tre år, med möjlighet till förlängning i upp till fyra år. Ett bolag som varken deltagit eller avsett delta i upphandlingen ansökte om överprövning och menade att den långa avtalstiden innebar att bolaget utestängdes från möjligheten att delta i en ny upphandling efter fyra år, som är den normala avtalstiden för ramavtal.

HFD konstaterade inledningsvis att det inte krävs att ett företag avser lämna anbud i en aktuell upphandling för att det ska omfattas av leverantörsbegreppet. En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är dock att denne har eller har haft ett intresse av att tilldelas kontrakt i upphandlingen. Detta eftersom regleringen av talerätten i 16 kap. 4 § LOU måste tolkas i ljuset av artikel 1.3 i rättsmedelsdirektivet [1]. som kräver att det ska finnas ett prövningsförfarande för den som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal. Då bolaget inte haft intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen (utan endast ansåg att det lidit skada på grund av att möjligheten att delta i en framtida upphandling begränsats av den långa avtalstiden) fann HFD att bolaget inte hade rätt att få upphandlingen överprövad.

Avgörandet medför att utrymmet för att begära överprövning av strategiska skäl om ett bolag av olika anledningar inte kan eller vill delta i en upphandling, t.ex. på grund av kapacitetsbrist, begränsas. Det är helt enkelt inte möjligt att angripa en alltför lång avtalstid med hänvisning endast till att en framtida konkurrensutsättning fördröjs. Detta kan få konsekvenser för t.ex. nystartade verksamheter som inte hunnit etablera sig på marknaden men ändå vill värna sin rätt att delta i en framtida upphandling.

Läs hela domen här >>
________________________________________
1. Direktiv 89/665/EEG om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten.

Prövningstillstånd
I december 2017 meddelade HFD prövningstillstånd i två mål. Dels mål nr 5924-17 (Kammarrätten i Stockholms mål nr 533-17), som rör tillåtligheten av minimiarvoden, dels mål nr 3830-17 (Kammarrätten i Jönköpings mål nr 807-17), som avser frågan om de EU-rättsliga principerna om bl.a. likabehandling, transparens och öppenhet som gäller för offentlig upphandling ska tillämpas vid en överprövning av en direktupphandling som motiverats av kontraktets värde samt i vilken mån reglering i nationell upphandlingslagstiftning ska tillämpas vid en sådan prövning. Vi kommer att bevaka dessa mål med intresse och rapporterar utgången i kommande nyhetsuppdateringar.

Nya tröskelvärden
Avslutningsvis vill vi påminna om att det från och med den 1 januari 2018 gäller nya tröskelvärden och direktupphandlingsgränser. Tänk på att dessa varierar beroende på vilken upphandlingslag som är tillämplig på upphandlingen och vem som är upphandlande myndighet eller enhet.

Setterwalls Advokatbyrå har lång erfarenhet av de flesta frågor som kan uppkomma i samband med upphandlingar. Kontakta oss gärna när det är dags för nästa upphandling.