Svensk whiskytillverkare utmanar svenska marknadsföringsregler för alkohol

Den 17 oktober 2019 förbjöd Patent- och marknadsdomstolen (PMD) vid vite om 1 000 000 kr Mackmyra Svensk Whiskey AB (Mackmyra) att på internet marknadsföra alkoholhaltiga drycker (dvs. drycker med en alkoholhalt överstigande 2,25 volymprocent) gentemot konsument med sex olika bilder eftersom bilderna inte ansågs vara förenliga med den s.k. bildregeln (PMT 5507-18) i Alkohollagen. Domen är överklagad. I väntan på nästa instans prövning har Mackmyra lanserat en ”frihetswhisky” i begränsad upplaga. Var och en av flaskorna pryds av en av de bilder som förbjöds genom PMD:s dom förra året. Enligt Mackmyra ska detta fungera som ett debattinlägg i diskussionen om Sveriges restriktiva förhållningssätt till marknadsföring av alkoholhaltiga drycker och dess konsekvenser för branschen.   

Är svenska regler tillämpliga?
De aktuella bilderna hade publicerats på Mackmyras Facebook – respektive Instagramkonto. För att svensk rätt ska bli tillämplig ska marknadsföringen ha effekt  i Sverige enligt den sk. effektlandsprincipen. En relevant fråga är givetvis hur stor (liten) effekten ska vara för att svensk rätt ska bli tillämplig och i tidigare praxis (MD 2002:12) har kraven satts lågt; marknadsföring som även varit riktad till en svensk publik ansågs nämligen haft effekt i Sverige. Enligt Mackmyra var marknadsföringen inriktad mot i huvudsak en utländsk publik och utländsk marknad, vilket innebar att marknadsföringen föll utanför alkohollagens tillämpningsområde. PMD gjorde en annan bedömning. I sin bedömning fäste PMD vikt vid att flera av inläggen var skrivna på svenska, att det fanns länkar till svenska webbplatser (bl.a. till Systembolaget). Även om vissa inlägg var skrivna på engelska menade PMD att detta hade mindre betydelse eftersom nära hälften av kommentarerna var skriva på svenska och 44 % av besökarna var från Sverige (på andra plats kom Storbritannien med 10 %).

Är de svenska reglerna i strid med EU-rätten?
Av artiklarna 34-35 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) följer att kvantitativa import- respektive exportrestriktioner, eller åtgärder med motsvarande verkan ska vara förbjudna mellan medlemsstater. Enligt artikel 36 FEUF kan restriktioner införas om de grundar sig på intresset av att skydda människors hälsa och liv. Enligt tidigare EU-praxis kan regler som begränsar möjligheterna att marknadsföra alkoholhaltiga drycker bidra till att skydda folkhälsan.

Enligt Mackmyra innebär ett förbud mot de aktuella bilderna ett oproportionerligt ingrepp i Mackmyras rätt att fritt marknadsföra sina produkter inom EU. En sådan tillämning av reglerna menade Mackmyra skulle förhindra dem från att på ett effektivt sätt använda sociala medier som en marknadsföringskanal mot utlandet i strid med EU-rätten. PMD gjorde en annan bedömning då man ansåg att ingreppet inte var oproportionerligt. PMD lyfte bl.a. fram att marknadsföring av alkoholhaltiga drycker i dagstidningar är vanligt förekommande och att många annonser innehåller bilder och texter som uppfyller lagens krav.

Utgör bilderna kommersiella annonser?
En förutsättning för att den s.k. bildregeln ska bli tillämplig är att de aktuella bilderna utgör kommersiella annonser. Begreppet kommersiell annons är ett snävare begrepp än marknadsföring och reklam och förutsätter att annonsen främjar avsättningen av den aktuella varan. Det är dock inte tänkt att omfatta en annons för en verksamhet och en vintillverkares inlägg om att denna besökt en vinmässa borde därför inte träffas av bildregeln. Mackmyra gjorde gällande att de aktuella annonserna inte hade något avsättningsfrämjande syfte. PMD gjorde även här en annan bedömning och pekade på att annonserna innehöll bilder på produkter ur Mackmyras sortiment samt att tre av inläggen även innehöll länkar till en webbplats där Mackmyras produkter fanns. Att bilderna faktiskt innehöll andra element utöver vad som är tillåtet enligt bildregeln (dvs. annat än bara varan, råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar eller varumärken eller därmed jämförliga kännetecken) vitsordades av Mackmyra.

Vad innebär PMD:s dom för marknadsföring av alkoholhaltiga drycker i sociala medier?
Om man som tillverkare av alkoholhaltiga drycker delvis säljer sina produkter i Sverige bör man noga överväga all marknadsföring, särskilt i sociala medier. Även om viss marknadsföring kanske inte är avsedd för den svenska marknaden och även om man t.ex. skriver på ett annat språk så kan marknadsföringen ändå anses ha effekt här för det fall den faktiskt i viss mån når den svenska marknaden enligt den aktuella domen. Resultatet blir då att de svenska strikta marknadsföringsreglerna blir tillämpliga. Värt att nämna är att det för något år sedan genomfördes en statlig utredning om vissa alkohol- och marknadsföringsfrågor som bl.a. resulterade i slutbetänkandet Alkoholreklam i sociala medier m.m. (SOU 2017:113). Ett av förslagen avsåg ett totalt förbud mot kommersiella annonser av alkoholhaltiga drycker i sociala medier. Förslaget antogs inte. Samtidigt bedömer vi att möjligheterna för tillverkare av alkoholhaltiga drycker att använda sig av sociala medier vid sin marknadsföring vara extremt snäva i ljuset av PMD:s dom, om den står sig. Detta bekräftas också i viss mån av PMD själv som, istället för att ge exempel på hur en annons skulle kunna utformas i sociala medier, hänvisar till dagstidningar.

Sammanfattningsvis förefaller möjligheterna att ta ut svängarna vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker vara snäva. PMÖD har t.ex. tidigare bekräftat PMD:s restriktiva tolkning gällande förbud mot otraditionella bag-in-box. Den domen har tidigare kommenterats av oss här. Huruvida PMD:s nu aktuella förbud mot Mackmyra bekräftas eller upphävs av PMÖD återstår att se, men domen kommer onekligen att få betydande konsekvenser för branschen i stort, vilket inte minst framgår av Mackmyras beslut att lansera ”frihetswhisky” i syfte att utmana det svenska förhållningsättet.

Vi på Setterwalls bistår kontinuerligt klienter verksamma inom strikt reglerande branscher och arbetar ofta i gränslandet mellan det regulatoriska och marknadsrättsliga området. Tveka därför inte att kontakta oss vid frågor kring er marknadsföring.

Innehållet är en allmän redogörelse samt utgör generell information och är inte juridisk rådgivning att lägga till grund för bedömning i ett enskilt ärende.