Upphandlingsrättsliga utgångspunkter för ogiltigförklaring av avtal

Blendow Lexnova Expertkommentar – Offentlig upphandling, december 2017.

Upphandlingsrättsliga utgångspunkter för ogiltigförklaring av avtal
Enligt 20 kap 4 § LOU får förvaltningsdomstol överpröva giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Som ytterligare förutsättning för att förvaltningsdomstolska besluta att ett avtal ska vara ogiltigt krävs vissa kvalificerade överträdelser av LOU varav s.k. otillåten direktupphandling är en av grunderna för att besluta om ogiltighet (20 kap 3 § 1 p. LOU).

En upphandlingsrättslig ogiltigförklaring av ett avtal får till följd att det blir civilrättsligt ogiltigt med retroaktiv verkan. Detta innebär att parternas utförda prestationer ska återgå. När det kommer till varukontrakt innebär detta typiskt att såväl betalning som vara ska återgå. I situationer där återgång inte är möjlig (t.ex. avseende tjänster som redan utförts) är utgångspunkten att det förmögenhetsläge som gällde innan avtalet slöts ska återställas. Generellt ska då parterna ersätta varandra för nyttan av prestationerna och för nedlagda kostnader i samband med avtalets fullgörande. Ingen av parterna ska gynnas av avtalet eller dess ogiltighet (se t.ex. prop. 2009/10:180 s. 361, HFD 2012 ref. 27). Det finns inte någon ytterligare konsekvens av ogiltigheten i sig i LOU, däremot kan noteras att det ogiltigförklarade avtalet ska betraktas som en nullitet, vilket skulle kunna få följdverkningar i t.ex. garanti- och försäkringshänseende.

Utöver ogiltigheten kan den bakomliggande överträdelsen (den otillåtna direktupphandlingen) få ytterligare följder. Av 21 kap. 1 § 3 p. LOU följer att upphandlingsskadeavgift kan dömas ut vid otillåten direktupphandling. Slutligen ska nämnas att upphandlande myndighet kan bli skadeståndsskyldig vid överträdelse av LOU vilket gäller såväl mot den som var part i det avtal som förklarats ogiltigt liksom konkurrerande leverantörer som inte fick lämna anbud till följd av den otillåtna direktupphandlingen. Dessa konsekvenser riktar sig dock mot den upphandlande myndigheten. LOU innehåller inte någon sanktion som direkt tar sikte på en leverantör som medverkar till en överträdelse. En eventuell avtalsogiltighet drabbar dock självklart även leverantören och borde ha en avskräckande effekt.
 

Rättsläget och risker efter ogiltigförklaring av avtal
Att en upphandlande myndighet underlåter att inrätta sig efter en dom som förklarat ett avtal ogiltigt (s.k. domstolstrots), förekommer och mot detta finns i princip inte någon effektiv sanktion i LOU.

När det gäller fortsatt tillämpning av det ogiltigförklarade avtalet föreligger förehållandevis begränsade möjligheter att tvinga parterna att rätta sig efter domslutet. I detta sammanhang ska dock poängteras att ett fortsatt fullgörande av avtalet kommer att betraktas som ett nytt avtalsförhållande eftersom avtalet i och med ogiltigförklaringen upphör att gälla. Givet att det inte ingås något skriftligt eller muntligt avtal blir det fråga om avtal genom konkludent handlande. Här bör uppmärksammas att tidigare regleringar avseende allt från leverans- som betalningsvillkor inte per automatik kommer att gälla i det nya avtalsförhållandet (särskilt inte eftersom det ogiltigförklarade avtalet är en nullitet) såtillvida det inte sker någon hänvisning till det tidigare gällande avtalet. Risk föreligger således att utfyllande rätt kan komma att få märkbar betydelse i det nya avtalsförhållandet.

Det nya avtalet riskerar ur ett upphandlingsrättsligt perspektiv att utgöra en ny otillåten direktupphandling, som kan angripas på samma sätt som de tidigare avtalen (se ovan redogörelse för konsekvenser). Här ska dock nämnas att upphandlingsskadeavgift sannolikt kommer att bli en sanktion vid en förnyad otillåten direktupphandling. Konkurrensverket har nämligen uttalat att ärenden som innefattar domstolstrots prioriteras.*

Utöver de upphandlingsrättsliga sanktionerna finns det små möjligheter att angripa såväl bristande återgång av prestationer som en ny otillåten direkupphandling. Verkställighet genom Kronofogdemyndigheten är sannolikt ingen möjlig åtgärd för att tvinga fram en rättelse i enlighet med förvaltningsrättens dom. Möjligtvis skulle man dock kunna tänka sig att någon av parterna för en civilrättslig talan avseende återgång av prestationer. En sådan dom skulle i sin tur kunna innehålla förpliktelser som kan verkställas med stöd av Kronofogdemyndigheten. I tillägg till detta ska dock nämnas att den upphandlande myndigheten och ansvariga tjänstemän kan bli föremål för kritik från JO eller Konkurrensverket. En leverantör berörs emellertid inte direkt av sådan kritik.

Risker för leverantören?
Som nämnts ovan är det framförallt den upphandlande myndigheten som ställs för det flesta riskerna, såväl vid ogiltigförklaring av avtal som vid ett nytt avtalsförhållande tillika en ny otillåten direktupphandling. Leverantören riskerar varken upphandlingsskadeavgift i en eller flera omgångar eller kritik från JO alternativt Konkurrensverket.

En aspekt som bör beaktas är dock att möjligheterna att få skadestånd i såväl den första som den andra avtalsrelationen påverkas om leverantören var i ond tro i förhållande till myndighetens brott mot LOU. I förarbetena uttalas att ersättning vid ogiltigförklaring av avtal ska utgå med ett uppskattat skäligt belopp, med hänsyn till bl.a. överträdelsens karaktär, leverantörens nedlagda kostnader och (om tillämpligt) utsikter till vinst samt om leverantören varit i ond tro i förhållande till myndighetens brott mot LOU (Prop. 2009/10:180 s. 226). Vad gäller den första avtalsrelationen kan alltid diskuteras om leverantören var i god eller ond tro med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. I den situation då en leverantör fortsätter att leverera efter det att domstol förklarat det ursprungliga avtalet ogiltigt bör det vara svårt att hävda något annat än ond tro. Här ligger det nära till hands att tro att rätten till skadestånd faller bort helt även om frågan såvitt känt inte prövats i praxis. Att uppsåtligen medverka till otillåtna direktupphandlingar skulle möjligtvis även kunna utgöra allvarligt fel i yrkesutövningen vilket kan skapa problem att delta i andra upphandlingar. Såvitt vi känner till har den sistnämnda frågan emellertid aldrig blivit föremål för prövning.

Utöver vad som nu nämnts föreligger viss risk, vilket nämnts ovan, att de tidigare avtalsbestämmelserna inte gäller. Utöver det torde det vara förhållandevis få legala risker för en leverantör som fortsätter att leverera tjänster till en upphandlande myndighet trots att ett avtal förklarats ogiltigt. Även för leverantören finns dock andra hänsynstaganden, såsom t.ex. negativ publicitet.

Avslutande reflektioner
Sammanfattningsvis innehåller LOU få sanktioner som drabbar en leverantör för det fall situationen uppstår att leverantören fortsätter att leverera tjänster till en upphandlande myndighet trots att det tidigare tjänsteavtalet förklarats ogiltigt av en förvaltningsdomstol. Såvitt känt saknas i princip möjlighet att på laglig väg få parterna att upphöra med leverans utan detta är i princip upp till parterna. Med det sagt föreligger det dock fler risker för den upphandlande myndigheten, både att riskera att betala upphandlingsskadeavgift som att bli föremål för kritik från både allmänheten, media, JO och Konkurrensverket.

För god ordnings skull så ska det understrykas att såväl upphandlingslagstiftningen och dom från förvaltningsdomstol självklart ska följas och vi vill på intet sätt uppmanna till något annat agerande. Likväl är det intressant att det inte finns särskilt effektiva sanktioner mot en leverantör som fortsätter att leverera tjänster till en upphandlande myndighet trots att agerandet strider mot LOU och avtalet förklarats ogiltigt. Den grundläggande problematiken här är att leverantörer inte omfattas av LOU. Som alternativ till sanktioner som riktar sig till leverantörer skulle man kunna tänka sig mer effektiva sanktioner som riktar sig mot den upphandlande myndigheten. En sådan sanktion skulle kunna vara att Konkurrensverket ges möjlighet att rikta åläggande förenat med vite mot upphandlande myndigheter som fortsätter med tjänsteinköp trots att avtalet förklarats ogiltigt.

*Se Konkurrensverkets promemoria av den 29 juni 2012, Erfarenheter av upphandlingsskadeavgift, dnr 381/2012.