Cash pool och insolvens

Det speciella med en cash pool är att utlåning mellan deltagande bolag sker på daglig basis. Ofta är det koncernbolag som lånar ut medel till ett moderbolag, men andra varianter är möjliga. Hur ska cash pool – där medel som tillkommer ett bolag alltså sätts in på ett konto som tillhör ett annat bolag – hanteras utifrån aspekten förbjudna lån och vid obestånd? Kenneth Nilsson ger sin analys, samt beskriver problematiken ur såväl bolags- som konkursförvaltarperspektiv. 

Inledning

Cash pool innebär i allmänhet att ett moderbolag kommer överens med en bank om ett avtal som ger moderbolaget och dess koncernbolag tillgång till ett kontosystem bestående av ett eller flera sk toppkonton och ett antal underkonton. Toppkonton innehas vanligen av moderbolaget, eller ett treasurybolag i koncernen, medan underkonton används av koncernbolagen. Toppkontona är ofta verkliga konton, medan underkonton är nominella, d v s en slags avräkningskonton.[1] Är det så, är det enbart innehavaren av toppkonton som har ett fordrings/skuldförhållande med banken medan innehavare av underkonton enbart har en fordran på eller skuld till det bolag som innehar toppkontot.

Fördelar med cash pool brukar vara att koncernen bättre kan förvalta sin samlade likviditet och på så sätt få bättre villkor för ränta. Vidare innebär ett sådant system att de deltagande bolagen på löpande basis kan låna ”överlikviditet” från varandra.

Som vi ska se nedan är det ett antal frågor som man alltid måste ställa sig kring en cash pool. De har i första hand med aktiebolagsrättsliga regler att göra och då med bestämmelserna om förbjudna lån och skydd för bolags egna kapital. Problematiken kring förbjudna lån föreligger egentligen oavsett om något medverkande bolag är på obestånd eller inte, men till följd av konkursförvaltarens skyldighet att utreda styrelseledamöternas handlande, kan frågor om förbjudna lån ändå vara att ta hänsyn till i sammanganhet. Också regler om bolagets skyddade kapital gäller såklart även utanför en obeståndssituation, men de ställs ofta på sin spets när det inträffar obestånd. Vid obestånd finns slutligen anledning att överväga frågor som har med återvinning i konkurs att göra.

För ett bolag som innehar underkonto innebär alla insättningar från kunder utlåning till innehavaren av toppkontot medan utbetalningar innebär antingen minskning av denna fordran eller utlåning från toppkontoinnehavaren.

Aktiebolagslagens regler

Förbjudna lån

Lagtexten i 21 kap. 1 § aktiebolagslagen (2005:551) (”ABL”) har följande lydelse:

”Om inte annat följer av 2 §, får ett aktiebolag inte lämna penninglån till

1. den som äger aktier i bolaget eller i annat bolag i samma koncern,
2. den som är styrelseledamot eller verkställande direktör i bolaget eller i annat bolag i samma koncern,
3. den som är gift eller sambo med eller är syskon eller släkting i rätt upp- eller nedstigande led till den som avses i 1 eller 2,
4. den som är besvågrad med den som avses i 1 eller 2 i rätt upp- eller nedstigande led eller så att den ene är gift med den andres syskon, eller
5. en juridisk person över vilken en person som avses i 1-4, ensam eller tillsammans med någon annan som avses där, har ett bestämmande inflytande.”

De personer som anges under punkterna 1-5 ovan ingår i den s.k. förbjudna kretsen till vilka utlåning inte får ske. Samtidigt finns i 21 kap. 2 § ABL ett antal undantag för vissa typer av lån till den förbjudna kretsen.

Det undantag som oftast blir tillämpligt vid cash pool är det s.k. koncernundantaget i 21 kap 2 §, första stycket, andra punkten ABL – som säger att lån ändå kan ske om gäldenären är ett företag i en koncern i vilken det långivande bolaget ingår. ABL:s koncerndefinition omfattar som utgångspunkt endast svenska aktiebolag (se 1 kap. 11 § ABL).

I andra stycket av 21 kap 2 § ABL finns också en utvidgad koncerndefinition enligt vilken vissa företagsgrupper jämställs med koncerner, nämligen sådana där moderorganisationen antingen är en svensk juridisk person som är bokföringsskyldig enligt bokföringslagen, en motsvarande utländsk juridisk person med hemvist inom EES eller en kommun, region eller kommunalförbund.

Det sagda innebär att en cash pool ytterst sällan är problematisk för en rent svensk koncern av aktiebolag. Inte heller är den problematisk för en svensk företagsgrupp som ägs av ett motsvarande bolag inom EES. Däremot är koncernundantaget inte tillämpligt om moderorganisationen är hemmahörande utanför EES, t ex i USA, Storbritannien eller Kina (Storbritannien har ju varit EUmedlem och därför kan utlåning tidigare har varit tillåten, men som nu måste prövas enligt undantag för affärsmässiga lån i den mån nya lån ges).

Undantag för affärsmässiga lån

Lån till den förbjudna kretsen kan vara tillåtna enligt 21 kap. 2 §, första stycket, tredje punkten, ABL om de är affärsmässigt motiverade. Kravet på affärsmässighet är formulerat som att lånet måste vara avsett uteslutande för gäldenärens rörelse och att bolaget som lämnar det gör detta av rent affärsmässiga skäl.

I den mån det förekommer bolag inom cash pool som ingår i den förbjudna kretsen utan att samtidigt ingå i koncern och omfattas av koncernundantaget, kan följande vara att beakta.

När det gäller rekvisitet att lånet ska vara avsett uteslutande för gäldenärens rörelse är syftet att utlåning för privat konsumtion skulle vara otillåten (Andersson, Johansson och Skog, Aktiebolagslagen, Juno version 16, kommentar till 21 kap. 2 § ABL). Det är rimligt att anta att utlåning inom ramen för en cash pool rimligen måste anses uppfylla kravet på lånets syfte i denna del.

Lånet måste emellertid också vara lämnat av rent affärsmässiga skäl sett från det långivande bolagets perspektiv. I förarbetena till ABL har som exempel på affärsmässig nytta nämnts att långivaren har ett intresse av att lånet kommer till stånd och att lånet ska finansiera en verksamhet som långivande bolag själv har del i (prop. 2004/05:85 s. 804). Några konkreta exempel ges inte.

Däremot hänvisas det i propositionen till ett Regeringsbeslut gällande en cash pool (Ju2000/3320/L1) (”Roche”). Hänvisningen avser i första hand rekvisitet att lånet ska vara avsett uteslutande för låntagarens rörelse, men omnämnandet av beslutet och uttalandet att ”Den föreslagna bestämmelsen är inte avsedd att ha någon mera restriktiv innebörd” kan tolkas som att man i förarbetena i vart fall inte tagit avstånd från tanken på att deltagande i en cash pool kan vara affärsmässigt betingat på de skäl som framkom i beslutet. Regeringen ansåg i Roche att utlåningen inom ramen för den cash pool som förelåg där var affärsmässigt betingat. Tillämpningen avsåg 1975 års lag, men någon skillnad mellan ”betingat av affärsmässiga skäl” enligt 1975 års ABL och dagens formulering är knappast avsedd. Roche anförde till stöd för affärsmässighet:

• Att Systemet möjliggjorde för de deltagande bolagen att minska de bolagens sammanlagda ränteutgifter genom en sammanläggning av bolagens negativa och positiva saldon; och
• Att bolagens samlande av medel på ett ställe stärkte bolagens samlade förhandlingsposition mot banken vad gällde räntevillkor.

Det anfördes således i huvudsak generella antaganden om det rationella i att samla bolagens likviditet på ett konto som stöd för det rent affärsmässiga syftet. Någon ingående diskussion om nyttan i det enskilda fallet var det knappast fråga om.

Vid tolkning av rekvisitet bör man enligt vårt synsätt för det första beakta att ABL inte innehåller något större utrymme för att generellt ta hänsyn till koncernintressen. Utgångspunkten måste vara att vart och ett av bolagen måste bedöma affärsnyttan utifrån sitt eget bolagsintresse. Så kan t ex vara fallet om medverkande bolag drar ekonomiska fördelar av sin medverkan i cash pool. I enlighet med resonemangen i Roche menar jag att deltagande i en cash pool kan vara affärsmässigt betingat om skäl liknande dem som anfördes i Roche kan hävdas. I enlighet med det sagda saknar det också betydelse att lån inte är avsedda för att användas i det låntagande bolagets rörelse i en strikt bemärkelse.

Den civilrättsliga följden av att ett förbjudet lån lämnas är ogiltighet. Det betyder i princip att förbjudna lån ska betalas tillbaka utan hänsyn till eventuella avtal om kredit (se 21 kap 11 § ABL). Högsta domstolen ansåg i det refererade avgörande NJA 2015 s. 578 att den avgörande tidpunkten för att bedöma ett låns laglighet var när bindande avtal om försträckning ingicks. I fallet var det fråga om lån enligt ett skuldebrev och det är naturligt att knyta bedömningen till den tidpunkt när bolaget blev skyldigt att verkställa lånet.

Ett avtal om cash pool är inte ett avtal om försträckning i första hand. Avtalet innebär att underkontohavaren accepterar att medel på konto lånas ut till toppkontohavaren varefter de inflyter. Innebär det då att ett eventuellt förbjudet lån har lämnats vid ingående av avtal om cash pool eller vid de tillfällen insättning på kontot sker? För det första innebär inte avtal om cash pool att en viss summa lånas ut. För det andra brukar avtalen vara sådana att de kan sägas upp av deltagande bolag. Dessutom är ju avtal om cash pool avsedda att sträcka sig över tid och man kan förutse att förändringar i förutsättningarna för lånens tillåtlighet kan komma att ske. Som jag ser det talar det för att utlåning inom ramen för en cash pool bör anses ske löpande vartefter insättningar sker.

Olaglig värdeöverföring

Erfarenhetsmässigt är riskerna för värdeöverföring kopplat till en cash pool framför allt associerade med situationer där innehavaren av ett toppkonto hamnar på obestånd. Med obestånd menas att ett bolag inte kan betala sina skulder vartefter de förfaller och att den oförmågan inte är tillfällig.

I ABL finns en definition av värdeöverföring i 17 kap. 1 §. När det gäller effekterna av utlåning är det i första hand vad som sägs i fjärde punkten i bestämmelsen som är av intresse. Där anges en annan affärshändelse (än vinstutdelning, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapital eller reservfond för återbetalning till aktieägarna) som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget som en variant av värdeöverföring. Värdeöverföring kan sedan vara laglig eller olaglig, bland annat beroende på om värdeminskningen ryms inom fritt eget kapital eller står i strid med den s k försiktighetsregeln[2]. Med lån jämställs ställande av säkerhet eller ingående av borgen (NJA 1990 s. 343 och NJA 1995 s. 418).

I kravet på förmögenhetsminskning ligger att lån vanligtvis inte utgör värdeöverföring eftersom långivande bolag får en fordran på låntagande bolag. Vi utgår från att en cash pool innebär att, i den mån utlåning sker, långivande bolag får en fordran på det låntagande bolaget.

Endast i den mån låntagaren vid tidpunkten för lånets ingående saknar återbetalningsförmåga kan utlåningen vara att bedöma som värdeöverföring. I en obeståndssituation i det låntagande bolaget kan det antas att lånet inte kan komma att betalas tillbaka och då bör utlåning (eller ställande av säkerhet) utgöra en värdeöverföring (NJA 1990 s. 343, jfr NJA 1976 s. 618).

Varje affärshändelse som minskar ett bolags förmögenhet räknas dock inte som en värdeöverföring. När affärshändelsen har rent affärsmässig karaktär ur det långivande bolagets perspektiv blir det inte fråga om en värdeöverföring. Liknande synpunkter som vid förbjudna lån kan göras gällande även här. Möjligen kan viss vägledning hämtas från resonemangen i Roche även här. I tillägg till vad som gäller vid förbjudna lån måste man här beakta att frågan om värdeöverföring enbart uppkommer när låntagande bolag hamnar i risk för insolvens eller insolvens. Det är inte säkert att allmänt hållna antaganden om affärsnytta väger riktigt lika tungt när de ställs mot konstaterandet att utlåning sker till ett bolag som saknar återbetalningsförmåga.

Det kan framhållas att vid cash pool med ett verkligt bankkonto som toppkonto (med nominella underkonton) sker utlåning till moderbolaget varje gång saldot ökar över noll kr. Man får räkna med att utlåningens tillåtlighet då får bedömas utifrån förhållandena vid varje tillfälle som saldot ökar över noll kr. Liksom vid förbjudna lån kan man ställa sig frågan om lånet lämnas när avtal om cash pool ingås eller när insättningar sker. Som jag ser det, är resonemanget ovan angående förbjudna lån tillämpligt även här.

Återvinning i konkurs

I en obeståndssituation för ett i cash pool deltagande bolag kan framhållas att det också kan finnas en risk för återvinning av transaktioner för det fall att bolaget försätts i konkurs eller inleder företagsrekonstruktion som avslutas med offentligt ackord.

Således kan vid bolagets obestånd, insättningar på ett underkonto med negativt saldo vara återvinningsbara skuldåterbetalningar till innehavaren av toppkonto som kan återgå antingen enligt 4 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) (”KL”) eller 4 kap. 5 § samma lag. Kontoförhållanden fungerar här som ett avräkningskonto mellan bolagen och inbetalningar som görs till toppkontohavaren blir i det sammanhanget jämställda med att underkontohavaren betalar av sin skuld. Situationen kan liknas vid den som råder när betalningar inflyter på ett bankkonto med en kredit varvid inbetalningar från kontohavarens kunder räknas som betalningar till banken (NJA 1937 s. 351, NJA 1978 s. 194, NJA 1987 s. 407 och NJA 1990 s. 649).

Eftersom de deltagande bolagen i en cash pool regelmässigt är närstående, är risken för återvinning vid obestånd hos ett koncernbolag som har skuld till toppkontohavaren betydande. Närstående bolag presumeras vid tillämpningen av den allmänna återvinningsregeln i 4 kap. 5 § KL vara i ond tro om obestånd och omständigheter som gör betalning otillbörlig.

Med stöd av bestämmelsen kan betalning av skuld återgå om den skett sedan gäldenären kommit på obestånd och betalningen är att betrakta som otillbörlig. För otillbörlighet räcker i princip att det handlar om ett nominellt betydande belopp (se t ex NJA 1978 s. 194).

När det gäller cash pool kan man räkna med att det sker dagliga in- och utbetalningar som bokas på ett underkonto. Frågan är då vilket belopp som eventuellt kan återvinnas. Den sedvanliga metoden att komma fram till ett sådant belopp är att jämföra behållningen på kontot vid två tidpunkter, vara den andra är konkursbeslutet. Den första tidpunkten kan, som i fallet med återvinning enligt 4 kap. 10 § konkurslagen, vara fristen om tre månader (eller två år för närstående) eller såsom i fallet med återvinning enligt 4 kap. 5 § tidpunkten för ond tro om obeståndet, alternativt den senare tidpunkt efter det då fordringsägarens maxexponering är som störst (man kan hävda att NJA 1937 s. 351 är ett exempel på den senare tidpunkten).

Inbetalningar på underkonto med positivt saldo kan riskera att betraktas som återvinningsbara transaktioner i form av transaktioner som minskar underkontohavarens förmögenhet om också toppkontohavaren är på obestånd och fordran saknar värde. I en situation där toppkontohavaren är på obestånd och förutom en cash pool även har lånat pengar av kontoförande bank, innebär också alla inbetalningar till toppkontot att bankens kvittningsrätt ökar i värde. Således kan värdet av ett koncernbolags leveranser, vilka betalas av det bolagets kunder, komma att tillföras toppkontohavarens bank som ett underlag för kvittning. I första hand får man nog hantera den frågan inom ramen för toppkontohavarens konkurs. Frågan är såklart också om återvinning kan ske till underkontohavarens konkursbo. Situationen har en del gemensamt med den som förelåg i NJA 2001 s. 474, med den skillnaden att betalningen inte gått till att betala toppkontohavarens skuld utan enbart ökat bankens kvittningsbara belopp. I det nämnda fallet ansågs återvinning kunna ske med stöd av 4 kap 18 § KL (återvinning mot mottagare av egendom i andra led) mot banken därför att ett identifierbart belopp satts in på borgenärens bankkonto som hade negativt saldo och att egendom – betalningen – överlåtits vidare till banken. I fallet med kvittningsrätt får banken enbart en säkerhetsrätt. Även om tillskapande av säkerhetsrätt och betalning kan jämställas är det osäkert om det synsätt som tillämpades i 2001 års fall kan utsträckas till liknande situationer som tillskapande av säkerhet.

Slutsatser

Bolagsperspektivet

Hanteringen av ett avtal om cash pool ställer enligt min erfarenhet särskilt stora krav på bolagens styrelser när ett eller flera av de deltagande bolaget hamnar på obestånd.

Är det toppkontohavaren som är på obestånd finns risken att insättningar som krediteras ett underkonto kommer att betraktas som värdeöverföringar, som kan vara olagliga. Detta gäller ju i synnerhet sådan insättning efter toppkontohavarens obestånd som innebär utlåning till ett närstående bolag utan återbetalningsförmåga (jfr NJA 1990 s . 343). Den bedömning som ska göras av utlåningens affärsmässighet, blir också grannlaga för styrelsen eftersom nyttan ur det långivande bolagets perspektiv av utlåning till ett insolvent bolag kan antas vara mycket tveksam. Insättningar kan också utgöra återvinningsbara avhändelser av egendom. Ur styrelsens perspektiv är dock den aktiebolagsrättsliga regleringen i första hand av intresse eftersom medverkan till utlåning kan medföra personligt ansvar. Detta väcker så klart frågan om styrelsens ledamöter har någon skyldighet att se till att bolaget säger upp cash pool när toppkonthavarens hamnar på obestånd. Med tanke på att ledamöterna har en omsorgsplikt mot bolaget där de utgör styrelse är det inte orimligt att hävda att de har en sådan skyldighet.

Därtill kommer att cash poolen bör sägas upp för att förhindra den typ av värdeförluster som jag har nämnt ovan och som består i att kontoförande bank får förbättrat underlag för kvittning mot krediter lämnade till toppkontohavaren. I realiteteten kan ju utebliven handling från styrelsen innebära att underkontohavaren använder sina tillgångar för att ställa säkerhet för toppkontohavarens skulder utan att få något vederlag. Detta bör också värderas mot ABL:s regler.

Är det underkontohavaren som är på obestånd uppkommer istället frågan om styrelsen bör medverka till återvinningsbara transaktioner som kan innebära skuldbetalningar som kan fås att återgå. Återvinningsbara betalningar drabbar i första hand den som fick betalt, men åtminstone när det gäller större belopp och klara obeståndsfall kan regler om straffrättsligt ansvar för oredlighet också komma i fråga.

Vad styrelsen bör göra är att noga följa det egna bolagets och koncernens betalningsförmåga och göra välgrundade prognoser över den. I synnerhet gäller detta när betalningsförmågan börjar vackla. Räddningsaktioner förhandlingar med investerare m.m. och andra åtgärder som kan häva ett obestånd måste också kritiskt granskas och bedömas med ledning av de principer som gäller för obeståndsbedömning i allmänhet. Då blir det också ännu viktigare att styrelsens överväganden dokumenteras.

När det gäller förbjudna lån är det inte obestånd som är någon avgörande faktor utan snarare koncernens ägarförhållanden. Styrelsen bör vara särskilt vaksam på förändringar i ägar- och kontrollstrukturen som kan innebära att förutsättningar för koncernundantaget kommer att saknas. I så fall måste den mer grannlaga prövningen av det affärsmässiga undantaget göras, alternativt bör cash poolen eventuellt sägas upp.

Konkursboets perspektiv

När ett bolag som deltagit i cash pool försätts i konkurs innebär det enligt min erfarenhet att förvaltaren måste arbeta enligt en viss metodik. Först måste såklart själva avtalet om cash pool bedömas för att se om det har handlat om en modell med verkliga toppkonton och nominella underkonton. Detta framgår av avtalet med banken.

Därefter blir det nödvändigt att fastställa en så precis obeståndstidpunkt som möjligt och utreda utvecklingen av konkursbolagets egna kapital och rörelserna på konkursbolagets konton efter obeståndstidpunkten. Det kan också, för bedömningen av hur konkursbolaget uppfyllt kapitalskyddsreglerna i ABL, bli nödvändigt att utreda toppkontohavarens betalningsförmåga.

En fråga som kan bli komplex när det gäller styrelsens agerande är att bedöma affärsmässigheten i styrelsens förvaltning. Hit hör att ta del av ofta knapphändiga formuleringar i frågan som har tagits in i styrelseprotokoll. Hit hör också frågan om vilken utlåning som kan ha varit affärsmässig utifrån möjligheten att häva ett eventuellt obestånd hos en toppkontohavare. Enligt min mening måste förvaltaren då värdera styrelsens beslut utifrån tillgänglig information om t ex existensen av ett obestånd. Förvaltaren kan därvid säkert ta hjälp av bevisregler för obeståndsbedömningen, när sannolikheten i att nya tillgångar kan tillföras ett insolvent bolag ska bedömas i efterhand. Har det konstaterats föreligga någon omständighet genom förluster, likviditetsbrist, tillkommande skulder eller annat som gör att styrelsen bort göra bedömningen att bolaget sannolikt var på obestånd, bör enbart konkreta och tillräckliga möjligheter till nytt kapital tas till intäkt för att obestånd inte förelåg vid en viss tidpunkt.

När det gäller förbjudna lån ingår egentligen inte förekomsten av sådana i konkursförvaltarens utredningsplikt i strikt bemärkelse om man ser till innehållet i 7 kap. 15 § KL. Eftersom konkursförvaltaren ska utreda om någon styrelseledamot kan ha skadat bolaget och då dragit på sig ett ekonomiskt ansvar för det, blir ändå frågor om förbjudna lån av intresse.

Summering

Cash pool innebär ofta att medel lånas ut eller lånas mellan koncernbolag på daglig basis. Vad gäller förbjudna lån är det viktigt att inblandade bolag omfattas av det s k koncernundantaget i ABL. Är så inte fallet måste man noga överväga på vilka sätt deltagande i cash pool kan motiveras av rent affärsmässiga skäl. När det gäller risken för olaglig värdeöverföring är det snarare deltagande bolags solvens som står i förgrunden. Utlåning till ett insolvent bolag kan medföra olaglig värdeöverföring.

När det slutligen gäller risken för återvinning i konkurs kan det finnas särskild anledning att fundera över de kvittnings- eller betalningssituationer som kan uppkomma när innehavaren av ett verkligt konto också har tagit krediter i den bank som tillhandahåller cash pool. Under alla förhållanden ställer en cash pool särskilda krav på löpande ekonomisk uppföljning av samtliga deltagande bolag och att möjligheten för ett bolag att går ur systemet övervägs noga när obestånd drabbar något eller några bolag som deltar.

[1] Det förekommer också att underkontona är verkliga bankkonton, medan toppkontot är nominellt och då aktualiseras inte mycket av det som jag tar upp här.

[2] Försiktighetsregeln innebär att hänsyn måste tas till bolagets (eller koncernens för moderbolag) framtida behov av likviditet med hänsyn till verksamhetens art och omfattning samt behov av konsolidering.