HFD uttalar sig om onormalt låga anbud – strategi med negativa anbudspriser kan vara godtagbar

Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har nyligen avgjort fyra mål[1] som rör bedömningen av onormalt låga anbud, d.v.s. anbud som innehåller prisuppgifter som är så låga att det kan finnas en risk för att leverantören inte kommer att utföra arbetet, eller delar av det, i enlighet med kontraktet. Samtliga domar gäller frågan om den upphandlande myndigheten haft fog att förkasta de ifrågasatta anbuden med anledning av att de ansågs onormalt låga.

I de första två målen var det fråga om anbud med negativa priser avseende vissa poster (leverantören skulle med andra ord betala myndigheten för tjänsterna). De två andra målen handlade om en upphandling av ett ramavtal om flyttjänster i Eskilstuna kommun. De aktuella anbuden lämnades av två koncernbolag och innehöll korsvis låga priser på vissa delposter. HFD ansåg att myndigheten felaktigt förkastat anbuden i de första målen, men inte i de andra. Avseende de mål där myndigheten borde ha antagit anbuden ansåg HFD att bolagets förklaringar till prissättningen som grundades i huvudsak på tidigare erfarenhet av liknande upphandlingar, att det anlitats av den upphandlande myndigheten under flera år, att bolaget utgick från att större mängder kommer att efterfrågas än vad myndigheten räknat med samt att bolaget har en synnerligen god ekonomisk ställning och kan dra nytta av stordriftsfördelar var detaljerade och trovärdiga. Vidare fästes avseende vid kontraktens omfattande innehåll och den tid (upp till sex år) under vilken kontrakten skulle fullföljas. Avseende de andra två målen däremot konstaterade HFD att skillnaderna mellan bolagens anbud gav utrymme för leveransstrategiskt handlande i samband med avrop. Bolagen hänvisade bland annat till tidigare erfarenhet av leveranser till kommunen, men kunde inte precisera på vilket sätt det haft betydelse för prissättningen. Anbuden bedömdes vara självständiga, men bolagen kunde inte lämna en rimlig förklaring till värderingen av de aktuella kostnadsposterna. Kommunen ansågs därför ha haft fog att förkasta anbuden.

Av domarna kan konstateras att strategiska anbud är godtagbara, om anbudsgivaren kan förklara prissättningen på ett detaljerat sätt som knyter an till omständigheterna i det enskilda fallet. Avgörande vikt fästs vid om förklaringar och överväganden är affärsmässiga och om det trots förklaring finns befogad anledning att anta att det låga anbudet skulle leda till leveransvägran eller på annan grund leda till att upphandlingen inte skulle få avsett resultat. Ytterligare en slutsats som kan dras av HFD:s avgöranden är att bedömningen av om ett anbud är onormalt lågt kan göras mot bakgrund av enskilda delposter och leda till att anbudet förkastas även om anbudet i sin helhet inte är onormalt lågt. Slutligen bekräftar HFD i domarna den sedan tidigare gällande bevisbördeprincipen att den upphandlande myndigheten har den inledande bevisbördan för att ett anbud är onormalt lågt, varefter det ankommer på leverantören att bevisa motsatsen.

HFD:s prövning av frågan om hur onormalt låga anbud ska bedömas är välkommen med tanke på att prövningen av om ett anbud som förefaller onormalt lågt ska förkastas har gjorts obligatorisk i det nya klassiska direktivet (2014/24/EU). Enligt nuvarande reglering är en sådan prövning helt upp till den upphandlande myndigheten.

    [1] Se HFD:s domar den 28 januari 2016 i mål nr 6578-14 och mål nr 6579-14 samt HFD:s dom den 28 januari 2016 i mål nr 6159-14 och 6160-14.

Kontakt

Setterwalls Advokatbyrå har lång erfarenhet av de flesta frågor som kan uppkomma i samband med upphandlingar. Kontakta oss gärna när det är dags för nästa upphandling.