Konkurrensreglerna gäller även i kristider – men tillämpningen påverkas

I spåren av COVID-19 utbrottet ställs samhället och företagen inför stora utmaningar. Konkurrensreglerna gäller dock fortfarande, men konkurrensmyndigheterna har infört lättnar i tillämpningen, särskilt inom hälsosektorn, för att underlätta samarbete och motverka de negativa effekterna. Samtidigt har en tydlig varning utfärdats. Konsumenterna ska skyddas och myndigheterna kommer att ingripa kraftfullt mot företag som på ett otillbörligt sätt försöker utnyttja den rådande situationen.

Inledning
Företagen påverkas på många sätt. Folkhälsomyndighetens rekommendationer och sjukfrånvaro kan innebära att arbetsuppgifter blir svåra eller omöjliga att utföra. Minskad eller kraftigt ökad efterfrågan innebär stora utmaningar, liksom i vissa fall brist på insatsvaror, störningar i logistiksystemen m.m. Det kan locka till nya samarbeten för att motverka de negativa effekterna, eller till att höja priserna på bristvaror. Samverkan kan också ske som en följd av råd och uppmaningar från regeringen eller myndigheter.

Konkurrensmyndigheterna har förståelse för att det i den rådande situationen kan vara effektivt för företag att samarbeta för att motverka de negativa effekterna. Myndigheterna ser samtidigt en risk för att situationen kan utnyttjas på ett otillbörligt sätt, t.ex. genom kraftiga prishöjningar på bristvaror.

Även handläggningen av anmälningar och godkännanden av företagsförvärv påverkas. I praktiken har kommissionen slutat att ta emot nya anmälningar utom i undantagsfall. När det gäller tillämpningen av reglerna om företagskoncentrationer kommer vi framöver säkert att se ett antal s.k. räddningsförvärv.

Artikeln behandlar fortsättningsvis frågan om samarbete mellan företag, missbruk av dominerande ställning och tillämpningen av bestämmelserna om företagskoncentrationer.

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbeten
Vilka samarbeten är tillåtna respektive otillåtna under krisen?
Som bekant får konkurrenter inte komma överens om priser, rabatter eller leveransvillkor. De får inte heller dela upp marknaden mellan sig. Sådana samarbeten, karteller, är allvarliga lagöverträdelser. Ibland förkommer uttrycket kriskartell i debatten, och verkar antyda att det skulle vara tillåtet att samordna sina aktiviteter i kristider. Det är dock en missuppfattning. Förbudet mot karteller gäller fullt ut även i kristider. Däremot kan en kris innebära att marknadsförhållandena ändras på ett sätt som gör att det kan finnas stora effektivitetsvinster med begränsande samarbeten som i normala fall hade ansetts otillåtna.

Europeiska kommissionen har tidigare accepterat att effektivitetsvinster kan komma från företag som samarbetar för att skydda folkhälsan. Men vissa former av samarbete mellan konkurrenter kommer, även under pågående kris, sannolikt att betraktas som en förbjuden konkurrensbegränsning enligt artikel 101 FEUF  och 2 kap. 1 § konkurrenslagen. Som exempel kan nämnas:

• Utbyte av konkurrenskänslig information mellan konkurrenter; i synnerhet information om priser, produktionsvolymer och kunder.
• Uppdelning av marknader eller avtal om priser eller volymer.

Andra former av samarbete kan vara acceptabla under nuvarande omständigheter för att hantera den nuvarande krisen. Till exempel kan följande typer av samarbete vara lagliga enligt konkurrensreglerna, förutsatt att samarbetet hanterar problem som direkt kan härledas till den aktuella krisen och inte går längre eller pågår under längre tid än vad som är nödvändigt:

• Samarbete om logistik eller förbättring av distributionskanaler för att säkerställa kontinuitet i leveranser av kritiska varor och / eller tjänster (utan att utbyta konkurrenskänslig information – se ovan).
• Utbyte av icke-konkurrenskänslig information (till exempel utbyte av aggregerad information som möjliggör bättre prognoser för att reglera över- och underutbud av produkter).
• Gemensamma initiativ mellan konkurrenter gentemot offentliga organ för att påtala eller föreslå åtgärder för att begränsa skadliga effekter av krisen.
• Överenskommelser om standarder, särskilt om tydliga effektivitetsvinster är påvisbara.
• Gemensam forskning och FoU är möjlig enligt EU: s konkurrenslagstiftning men med förbehåll för begränsningar och villkor. Till exempel möjliggör EU: s gruppundantagsförordning för FoU samarbete när det leder till effektivare FoU-verksamhet, skapar nya eller förbättrade produkter och möjliggör snabbare marknadsintroduktion.

Under alla omständigheter bör företag noggrant utvärdera potentiellt samarbete med konkurrenter för att säkerställa att de är förenliga med konkurrensreglerna. Alla konkurrensmyndigheter har kommunicerat att de är beredda att lämna rådgivning under hand. Den möjligheten bör utnyttjas i tveksamma fall.

Samarbete på uppmaning av regeringen och myndigheter
En särskild situation kan uppstå när företag tvingas (enligt lag) eller uppmuntras av regeringen eller myndigheter att samarbeta.

Normalt åligger det ett företag att utvärdera att sådana samarbeten inte strider mot konkurrensreglerna. Ett samarbete som strider mot konkurrensreglerna är ursäktligt och ett godtagbart försvar endast om det är en ofrånkomlig följd av tvingande lagstiftning.

Det är därför viktigt att företagen bedömer de konkurrensrättsliga effekterna av både tvingande lagstiftning och uppmaningar från myndigheter för att identifiera eventuella konkurrensrättsliga risker.

När det gäller samarbeten inom hälsosektorn har kommissionen i en vägledning som behandlas närmare i nästa avsnitt har kommissionen uttalat att särskild hänsyn kommer att tas till om samarbetet skett på uppmaning av eller koordinerats av myndigheter. Om en myndighet direkt uppmanar företag att tillfälligt samarbeta med anledning av den ansträngda situationen på grund av COVID-19 utbrottet är sådana samarbeten tillåtna i den rådande situationen.  Det kan antas att motsvarande kommer att gälla även för samarbeten i andra branscher som sker på direkt uppmaning av regering eller myndigheter. 

Sammanfattningsvis kan vi sannolikt förvänta oss att konkurrensmyndigheterna inte kommer att prioritera att utreda samarbeten som skett på direkt uppmaning av regeringen eller myndigheter, även om företagen inte varit strikt tvingade att följa uppmaningen. Det är ändå viktigt att dokumentera bakgrunden till och de överväganden som gjort av olika samarbeten som kan vara konkurrensrättsligt tveksamma och säkerställa att samarbetet inte går längre än nödvändigt för att uppnå den eftersträvade effekten.

Sammanfattning av olika vägledningar med anledning av krisen
Som nämnts har konkurrensmyndigheterna stor förståelse för de konsekvenser som COVID-19 utbrottet innebär och att det finns ett ökat behov av samarbete för att minska de negativa effekterna.

Det europeiska nätverket för EU:s konkurrensmyndigheter (the European Competition Network , ECN) har gjort ett gemensamt uttalande.

Av uttalandet framgår att ECN förstår att denna extraordinära situation kan leda till att företag behöver samarbeta för att säkra tillgången till, och en rättvis fördelning av, bristvaror till alla konsumenter. Konkurrensmyndigheterna kommer därför inte aktivt ingripa mot nödvändiga och tillfälliga åtgärder som vidtagits för att undvika att underskott uppstår.

Den 8 april 2020 antog kommissionen ett tillfälligt ramverk som främst tar sikte på möjliga samarbetsformer mellan företag i hälsosektorn i syfte att säkerställa tillgång och distribution av viktiga produkter och tjänster under COVID-19 utbrottet. Framförallt tar vägledningen sikte på läkemedel och medicinsk utrustning som används för att testa och behandla COVID-19 patienter och som är nödvändiga för att begränsa och övervinna utbrottet. Kommissionen ger därför vägledning om hur sådana samarbeten som syftar till att trygga tillgången på nödvändiga produkter och tjänster kommer att bedömas konkurrensrättsligt. Det finns också möjlighet att vända sig till kommissionen för vägledning i enskilda fall. Även Konkurrensverket har publicerat liknande riktlinjer.

Vid bedömningen av om samarbeten är konkurrensrättsligt problematiska kommer kommissionen att ta särskild hänsyn till om samarbetet skett på uppmaning av eller koordinerats av myndigheter. Om en myndighet direkt uppmanar företag att tillfälligt samarbeta med anledning av den ansträngda situationen på grund av COVID-19 utbrottet är sådana samarbeten tillåtna i den rådande situationen. 

När det gäller samarbeten inom hälsosektorn ser kommissionen inte några konkurrens-rättsliga problem för samarbeten, så länge det finns tillräckliga säkerhetsåtgärder (som att säkerställa att information om enskilda företag inte sprids till konkurrenterna), som innebär att branschföreningar eller oberoende aktörer anförtros att t.ex.:

a) Koordinera transporter av insatsvaror;
b) Bidra till att identifiera de nödvändiga läkemedel som det enligt prognoser riskerar att bli brist på;
c) Aggregerad produktion och kapacitetsinformation, utan att de enskilda företagen utbyter individuell information;
d) Arbete med modeller för att förutse efterfrågan i ett enskilt medlemsland och identifiera brister i utbudet;
e) Dela aggregerad information om brister i utbudet och be de enskilda deltagarna i samarbetet, och utan att den informationen delas med konkurrenterna, att ange om de har möjlighet att täcka bristen för att möta efterfrågan (antingen genom befintliga lager eller genom att öka produktionen).

Kommissionen ser också att det inom hälsosektorn kan finnas behov av mera långtgående samarbeten som normalt hade ansetts konkurrensrättsligt problematiska. Företa-gen kan bl.a. behöva koordinera produktionen av läkemedel för att säkerställa att inte alla företag fokuserar på produktion av samma läkemedel medan tillverkningen av andra läkemedel begränsas så att det uppstår brist.

Sådana åtgärder för att anpassa produktion, lager och potentiellt även distribution kan kräva utbyte av kommersiellt känslig information och en viss koordinering om vilka anläggningar som tillverkar vilka läkemedel för att förhindra att alla företag fokuserar på samma läkemedel. Sådana åtgärder kommer kommissionen inte prioritera att utreda om de är nödvändiga, temporära och inte går längre än nödvändigt för att undvika bristsituationer under COVID-19 utbrottet.

När sådana typer av samarbete förekommer bör det dokumenteras vilken information som utbyts och vilka överenskommelser som träffas så att den informationen kan lämnas till kommissionen på begäran.

Konkurrensmyndigheten i Storbritannien, CMA, har publicerat en mera generell vägledning om hur myndigheten kommer att bedöma samarbeten under COVID-19 utbrottet. CMA:s vägledning, som bör ge en god fingervisning om hur även kommissionen och Konkurrensverket kommer att bedöma samarbeten med anledningen av den aktuella krisen.

CMA uttrycker också förståelse för att den aktuella krisen kan kräva viss samordning mellan konkurrerande företag. Under förutsättning att sådan samordning sker uteslutande för att hantera problem som direkt kan härledas till den aktuella krisen och inte går längre eller pågår under längre tid än vad som är nödvändigt, kommer inte CMA att ingripa mot tillfällig samordning mellan företag om samordningsåtgärderna:

• är lämpliga och nödvändiga för att undvika brist eller säkerställa säkerhet, leverans;
• uppenbarligen är i allmänhetens intresse;
• bidrar till konsumenternas fördel eller välbefinnande,
• hanterar kritiska frågor som uppstår till följd av COVID-19 pandemin; och
• inte pågår längre än nödvändigt för att hantera dessa kritiska frågor.

CMA framhåller att detta inte innebär att det är fritt fram för företagen att vidta åtgärder som kan leda till skada för konsumenterna. Som exempel på sådana åtgärder anger CMA följande.

• Företag som utbyter kommersiellt känsliga information med sina konkurrenter om framtida priser eller affärsstrategier, där detta inte är nödvändigt för att tillgodose behoven i den nuvarande situationen;
• detaljister som utesluter mindre rivaler från samarbete för att uppnå försörjningstrygghet eller nekar konkurrenter tillgång till leveranser eller tjänster;
• ett företag som missbrukar sin dominerande ställning på en marknad (som kan vara en dominerande ställning som uppkommit på grund av de särskilda omständigheterna med anledning av krisen) att höja priserna betydligt över normala konkurrensnivåer;
• samverkan mellan företag som försöker mildra de ekonomiska effekterna av en minskad efterfrågan genom att konstgjort hålla priserna höga till nackdel för konsumenterna; eller
• samordning mellan företag som är mer omfattande än vad som är nödvändigt för att hantera den aktuella kritiska frågan (till exempel om samordningen sträcker sig till distribution eller tillhandahållande av varor eller tjänster som inte påverkas av COVID-19-pandemin).

Sammanfattningsvis finns det större möjligheter till samarbete under den pågående krisen, om samarbetet hanterar problem som direkt kan härledas till den aktuella krisen och inte går längre eller pågår under längre tid än vad som är nödvändigt.

Missbruk av en dominerande ställning
Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning innebär att ett företag som är så starkt att det kan agera utan att ta hänsyn till sina konkurrenter har en dominerande ställning. Sådana företag har ett särskilt ansvar och får inte missbruka sin marknadsmakt. Ett missbruk kan bestå i att till exempel ta ut överpriser eller leveransvägra.

Som framgår av CMA:s ovan nämnda vägledning kan det inte uteslutas att krisen föranleder konkurrensmyndigheterna att bedöma att ett företag, som normalt inte har en dominerande ställning, ändå har haft det under krisen på grund av de speciella marknadsförhållanden som kan uppstå. 

Konkurrensmyndigheterna har uttalat att de kommer att vara särskilt vaksamma på att företag inte utnyttjar den uppkomna situationen för att med krisen som ursäkt tillskansar sig otillbörliga fördelar. Det kan vara fråga om att höja priser utan att det finns något motiv i form av t.ex. ökade priser på insatsvaror, att vägra eller sluta leverera till vissa kunder om det inte finns objektivt godtagbara skäl till det eller att utnyttja en dominerande ställning, som kan ha uppkommit med anledning av krisen, för att på ett otillbörligt sätt skaffa sig fördelar som inte hade gått att uppnå under normala konkurrensförhållanden.

Det kan nämnas att det normalt är tillåtet för en tillverkare att bestämma ett maximipris som återförsäljarna tar ut av sina kunder. Tillverkare kan därför motverka omotiverade prishöjningar genom att bestämma maximipriser för återförsäljning av de produkter som de säljer.

Företagskoncentrationer
Handläggningen av företagskoncentrationer
Reglerna om företagskoncentration gäller naturligtvis fortfarande. Det innebär att förvärv som överskrider tröskelvärdena ska anmälas till relevant konkurrensmyndighet.

Kommissionen har emellertid prioriterat om sina resurser för att snabbt kunna behandla ansökningar om godkännande av statsstöd. Det är också i vissa fall svårt för kommissionen att få in relevant information från kunder, konkurrenter etc. på grund av de störningar av företagens verksamhet som krisen medfört.

Kommissionen har därför meddelat att man endast kommer att hantera förvärvsanmälningar där det finns väldigt starka skäl för att transaktionen måste genomföras nu. Parter som har för avsikt att anmäla förvärv uppmanas att så tidigt som möjligt kontakta kommissionen för att diskutera lämplig tidpunkt för att lämna in ansökan. 

Hos Konkurrensverket finns inte några motsvarande restriktioner. Även där upplever man dock att det tar längre tid att få in information från marknadsaktörerna. Även när det gäller ansökningar till Konkurrensverket finns det all anledning att ta en preliminär kontakt så tidigt som möjligt för att diskutera handläggningen av kommande ansökningar. Det finns annars risk för att även relativt okomplicerade förvärv tvingas gå in i en fördjupad utredning, fas 2, på grund av att det inte gått att få fram tillräckligt med information under fas 1.

En reflektion är att sommaren kan bli en besvärlig tid för förvärvsanmälningar. Även i normala fall är det i många fall svårt att få in information från marknaden under semestertid. Om det dessutom kvarstår allvarliga störningar på grund av COVID-19 utbrottet finns risk för att flera förvärv kommer att tvingas in i fas 2 på grund av svårigheter med att få in information. Det finns alltså anledning att vara ute i god tid och tillsammans med berörd konkurrensmyndighet försöka hitta en lämplig tidpunkt för anmälan för att undvika onödigt arbete och fördröjningar.

Räddningsförvärv
Ett förvärv ska förbjudas om det kan antas leda till påtagligt skadliga effekter på konkurrensen. Vid prövningen av om en företagskoncentration ska förbjudas ska det särskilt beaktas om den medför att en dominerande ställning skapas eller förstärks. Det betyder att en redan stor aktör i vissa fall kan hindras från att förvärva en större konkurrent.

I vissa fall kan det dock finnas skäl att göra undantag. Ett sådant undantag är s.k. räddningsförvärv. Ett räddningsförvärv innebär att den övertagande parten övertar en konkurrent som är på obestånd och som är nära konkurs.

Det innebär att ett övertagande, som normalt hade förbjudits, ändå kan godkännas om det står klart att:

• det övertagna företaget inom en nära framtid skulle tvingas ut från marknaden på grund av finansiella problem,
• det inte finns något annat mindre konkurrensskadligt köpalternativ,
• samt det konkurshotade bolagets marknadsandelar förr eller senare ändå skulle övertas av det övertagande bolaget om koncentration uteblev. 

Det avgörande är att de negativa effekterna på konkurrensen inte orsakas av koncentrationen utan att de skulle ha inträffat oavsett, det vill säga även om koncentrationen inte hade godkänts.

Detta undantag tolkas snävt, och det krävs omfattande utredning för att fastställa att förutsättningarna för att tillåta ett räddningsförvärv är uppfyllda. Med tanke på hur krisen nu utvecklar sig finns dock anledning att uppmärksamma den här möjligheten. I vissa fall kan det leda till att produktionsresurser som annars hade försvunnit kan räddas kvar på marknaden.