MSB har antagit reviderade föreskrifter om vilka samhällsviktiga verksamheter som omfattas av 5 § p. 1 FDI-lagen – får vi nu en mer konsekvent rättstillämpning för logistikverksamheter?

När företag genomför förvärv och investeringar är det avgörande att kunna förutse hur Inspektionen för strategiska produkter (”ISP”) kommer att tolka och tillämpa gällande föreskrifter om vilka verksamheter som omfattas av lagen (2023:560) om granskning av utländska direktinvesteringar (”FDI-lagen”). Men vad händer när tolkningen av föreskrifterna varierar beroende på handläggare? I denna artikel granskar vi två fall där likartade investeringar bedömdes på två helt olika sätt.

Tillämpligt regelverk

FDI-lagen trädde i kraft den 1 december 2023. Av 5 § p. 1 i FDI-lagen följer att den som har för avsikt att direkt eller indirekt investera i en så kallad ”samhällsviktig verksamhet”, innan investeringens genomförande, ska anmäla denna till ISP.

Vilka verksamheter som anses utgöra ”samhällsviktig verksamhet” i enlighet med FDI-lagen anges i sin tur i föreskrifter antagna av Myndigheten för samhällsskydd och beredskap (”MSB”). Enligt de föreskrifter antagna av MSB som gällde från och med FDI-lagens ikraftträdande den 1 december 2023 till och med den 1 september 2024 följde av 12 kap. 1 § 5p. att uthyrning, förvaltning eller drift av egna eller arrenderade fastigheter, lokaler eller anläggningar inrymmandes bland annat ”omlastnings- eller kombiterminal” eller ”depå” skulle anses utgöra samhällsviktig verksamhet. Investeringar i sådana verksamheter skulle därmed vara anmälningspliktiga i enlighet med FDI-lagen.

Vad som ska anses omfattas av begreppen ”omlastnings- eller kombiterminal” och ”depå” framgår inte av MSB:s föreskrifter. Vid kontakt med myndigheten uppges dock att begreppet ”omlastnings- eller kombiterminal” huvudsakligen ska anses avse terminaler för så kallade intermodala transporter – det vill säga terminalverksamhet där man lastar containrar och andra varor mellan olika transportsystem (exempelvis mellan fartyg och tåg, eller mellan tåg och lastbil) – och att denna verksamhet bedöms som samhällsviktig oberoende av vad det är för varor som hanteras eftersom det finns ett begränsat antal sådana terminaler. I förhållande till begreppet ”depå” anger MSB på förfrågan att det enbart är hamndepåer som ska avses.

De aktuella ärendena hos ISP

Eftersom det, trots ovanstående förtydliganden från MSB avseende de relevanta begreppens tolkning, inte fanns någon vägledning kring hur ISP i sin tillämpning av de aktuella bestämmelserna skulle tolka de aktuella begreppen valde vi – inför en investering i en verksamhet bestående av förvaltning, drift och uthyrning av en fastighet på vilken logistikverksamhet bedrevs av en hyresgäst – att anmäla investeringen till ISP och få frågan om hur begreppen ska tolkas prövad. Mot bakgrund av att den logistikverksamhet som bedrevs av hyresgästen på fastigheten inte innefattade omlastning mellan olika transportsystem och fastigheten inte heller användes som hamndepå eller liknande slags hamnverksamhet konstaterade ISP:

(i) att verksamheten inte utgjorde samhällsviktig verksamhet i enlighet med 12 kap. 1 § 5p.; och

(ii) att investeringen således inte var anmälningspliktig enligt FDI-lagen.

ISP avvisade därför anmälan. ISP tolkade således, i detta fall, begreppen ”omlastnings- eller kombiterminal” och ”depå” på samma sätt som MSB.

För att säkerställa att tolkningen av begreppen var konsekvent inom myndigheten – och inte varierade beroende på handläggare – valde vi att anmäla ytterligare en investering. Verksamheten som bedrevs av det bolag i vilket denna andra investering skulle göras hade mycket gemensamt med det bolag i vilket tidigare nämnda investering gjordes:

(i) verksamheten bestod av  förvaltning, drift och uthyrning av en fastighet på vilken logistikverksamhet skulle bedrivas av en hyresgäst;

(ii) den logistikverksamhet som skulle bedrivas av hyresgästen på fastigheten skulle inte avse omlastning mellan olika transportsystem; och

(iii) fastigheten skulle inte användas som hamndepå eller liknande slags hamnverksamhet.

Till skillnad från i tidigare nämnda investering avvisade ISP – trots likheterna mellan de båda verksamheterna – denna gång inte anmälan utan investeringen prövades i enlighet med bestämmelserna i FDI-lagen. Att ISP beslutade att inte avvisa anmälan utan pröva denna i enlighet med bestämmelserna i FDI-lagen tyder på att ISP, i detta senare fall, gjorde bedömningen att FDI-lagen var tillämplig på investeringen och därmed att den verksamhet som bedrevs av målbolaget i fråga utgjorde samhällsviktig verksamhet.

Avslutande kommentarer

ISP:s hantering av de investeringar som beskrivits ovan tyder på en inkonsekvens i myndighetens tillämpning av MSB:s föreskrifter. Denna inkonsekvens blir problematisk ur såväl ett företags- som samhällsekonomiskt perspektiv eftersom verksamhetsutövare inte kan förutse hur ISP kommer att tillämpa föreskrifterna i fråga och, för att inte riskera att åläggas sanktionsavgifter, behöver anmäla investeringar ”för säkerhets skull”.

MSB fattade den 24 juni 2024 beslut om att anta reviderade föreskrifter om vilka samhällsviktiga verksamheter som omfattas av FDI-lagen. I de reviderade föreskrifterna, som trädde i kraft den 1 september 2024, har 12 kap. 1 § 5p. reviderats så att:

(i) ”omlastnings- och kombiterminal” anges i stället för ”omlastnings- eller kombiterminal”; och

(ii) ”hamndepå” anges i stället för ”depå”.

Det återstår att se vilken effekt de aktuella revideringarna får för ISP:s tillämpning av bestämmelserna men låt oss hoppas att tillämpningen blir mer konsekvent än den varit hittills och att verksamhetsutövare kan utgå ifrån att lika verksamheter kommer att behandlas lika.