Superförmånsrätt för tillfälligfinansiering

Under företagsrekonstruktion kan det finnas behov av nya krediter eller omförhandling av ingångna avtal – men ibland kan det tyckas vara slumpen som avgör om en fordran ska anses ha sin grund i ett avtal under, eller före, rekonstruktionen. Vad är det då som gäller? Kenneth Nilsson tittar närmare på olika fordringar vid företagsrekonstruktion, med hjälp av praktiska exempel, och resonerar kring förmånsrätt enligt 10 § femte punkten förmånsrättslagen.

Inledning

Den s. k. superförmånsrätten, det vill säga förmånsrätt enligt 10 §, femte punkten förmånsrättslagen (1970:979) kan vålla en del förvirring. Ibland kan det tyckas vara en slump om en fordran ska anses ha sin grund i ett avtal under rekonstruktionen eller om den har sin grund i avtal träffat före rekonstruktionen. Superförmånsrätten för tillfällig finansiering, det vill säga finansiering under rekonstruktionen är numera tidsbegränsad, medan superförmånsrätten för ny finansiering i rekonstruktionsplanen inte har denna begränsning. Den här artikeln handlar om superförmånsrätten för tillfällig finansiering.

Förmånsrätt för nytillkomna fordringar

Förmånsrätten enligt 10 §, femte punkten, förmånsrättslagen gäller fordringar till följd av avtal som ingås under en företagsrekonstruktion och med rekonstruktörens samtycke. Förmånsrätten kom till i och med 1996 års lag om företagsrekonstruktion. Nu gäller lagen (2022:964) om företagsrekonstruktion (”Lfr”). Förmånsrätten som sådan har i princip behållits oförändrad i förmånsrättslagen med de ändringarna att den gjorts tidsbegränsad och att en motsvarande förmånsrätt för ny finansiering i rekonstruktionsplanen har införts. De två senaste aspekterna intresserar jag mig inte för här. Inte heller tänker jag fördjupa mig i formerna för rekonstruktörens samtycke.

Nu handlar det i stället om vilka fordringar som kan få förmånsrätt till följd av (nya) avtal under rekonstruktionen. När det gäller vilka fordringar som uppkommer under rekonstruktionsförfarandet och ska omfattas av förmånsrätt har regleringen avsetts vara oförändrad jämfört med den tidigare ordningen (prop. 2021/22:215 s. 263 f.). Det innebär att äldre uttalanden i förarbetena till 1996 års lag om företagsrekonstruktion, liksom äldre domstolsavgöranden, fortfarande kan tjäna till vägledning.

Skälet för förmånsrätten

Skälet till att förmånsrätten finns är att underlätta rekonstruktion. Det kan finnas ett behov av nya krediter eller omförhandling av ingångna avtal. Avtalsparter till ett företag i rekonstruktion ska inte behöva ta risker baserat på gäldenärens betalningsförmåga och om de gör det anses en förmånsrätt i efterföljande konkurs motiverad. Tanken är att en förmånsrätt för sådana nytillkomna fordringar på bekostnad av i första hand företagshypoteket ska öka företagets möjligheter att lyckas med en rekonstruktion. Samtidigt angavs i förarbetena till 1996 års lag om företagsrekonstruktion att det kunde vara svårt att avgöra vad som är nytillkomna fordringar och här hänvisade man till den väsentliga grunden för fordran för att avgöra när fordran ska anses ha uppkommit (prop. 1995/96:5 s. 132 ff.) Den väsentliga grunden för en fordran som avgörande kriterium för dess uppkomst återfinns bland annat i 5 kap. 1 § konkurslagen (1987:672) och angavs även i 1996 års lag om företagsrekonstruktion som stöd för bedömningen om en fordran omfattades av ackord i rekonstruktionen.

Det gäller således att med beaktande av den väsentliga grunden för en viss fordran avgöra om den följer av en förpliktelse som gäldenären hade tagit på sig före rekonstruktionen eller av en förpliktelse som gäldenären tagit på sig under rekonstruktionsförfarandet. Högsta domstolen har i avgörandet Pro Cell (NJA 2009 s. 291) konstaterat att användning av den väsentliga grunden för att avgöra en fordrans uppkomst inte innebär tillämpning av en styrande rättsprincip, utan ett sätt att legitimera eller bekräfta en slutsats som bygger på hänsynstaganden i det särskilda fallet. Det medför också att det är möjligt att beakta det eller de syften som ska uppnås med en viss regel. Begreppet väsentlig grund, som alltså enligt förarbetena kan tjäna till vägledning för att avgöra vilka fordringar som ska omfattas av förmånsrätten, är således en förklaringsmodell som tillåter hänsynstagande till syftet med regeln, i det här fallet 10 §, femte punkten, förmånsrättslagen.

Syftet är att – i rekonstruktionsintresset – erbjuda motparter som tillför nya resurser till en gäldenär en kompensation som mildrar den kreditrisk på gäldenärens betalningsförmåga som motparten tar. Även om lagtexten talar om avtal som ingås under rekonstruktionen, kan jag inte uppfatta det på annat sätt än att det i realiteten handlar om att avgöra vilka av gäldenärens förpliktelser som ska ha förmånsrätt. Förmånsrätt kan alltså finnas till förmån för motpartens anspråk på att gäldenären fullgör vissa förpliktelser, även om man i lagtexten valt att ange att förpliktelsen ska grunda sig på ett avtal.

Gäldenären och en motpart kan inte avtala om en förmånsrätt – men de kan ingå ett avtal som medför förmånsrätt.

Fullföljdsfordringar

Lfr innehåller i 3 kap. en reglering av rekonstruktionens inverkan på gäldenärens befintliga avtal. Liksom enligt 1996 års lag är det möjligt för gäldenären att påkalla fullföljd av avtal som motparten annars hade kunnat häva till följd av obeståndet eller oförmågan att infria förpliktelser. Syftet med regleringen är att underlätta rekonstruktion av verksamhet. Gäldenärens motpart har möjlighet att kräva besked i fråga om fullföljd. I de fall där gäldenären fortsätter att ta emot prestationer under rekonstruktionen och förfogar över dem så att de inte kan lämnas tillbaka väsentligen oförändrade eller oförminskade eller om prestationen är sådan att den inte kan lämnas tillbaka (såsom vid hyra) ska gäldenären anses ha påkallat fullföljd på sätt som är föremål för reglering i lagen om företagsrekonstruktion.

Påkallar gäldenären fullföljd behöver motparten inte ta ytterligare risk på gäldenärens betalningsförmåga och har därför rätt till betalning i förskott eller annan säkerhet (beroende på omständigheterna). Sådana fordringar och sådana fordringar som uppkommer till följd av att gäldenären tillgodogör sig prestationer, fullföljdsfordringar, utgör nya fordringar under rekonstruktionen och ska betalas fullt ut. Det omfattas inte heller av rekonstruktionsplanen. Det är inte avsett att
fullföljdsfordringar som sådana ska ha förmånsrätt enligt 10 § femte punkten enbart därför att fullföljd sker (prop. 2021/22:215 s. 262 ff.). Se också nedan om Hovrätten för Övre Norrlands resonemang i fallet Blaikengruvan (Ö 1003-11) där enbart sådana förändringar i ett avtal som föranleds av betalningsinställelsen och kontantprincipen inte ansågs innebära ett nytt avtal som kan grunda förmånsrätt.

Olika fordringar vid en rekonstruktion och praktiska exempel

Man kan konstatera att det kan förekomma tre sorters fordringar under en företagsrekonstruktion, nämligen gammal skuld, fullföljdsfordringar och skuld som grundar sig på nya avtal. Det finns i och för sig inte någon motsättning mellan fullföljdsfordringar och fordringar som grundar sig på nya avtal, eftersom det förutsatts att ett nytt avtal kan uppkomma genom omförhandling av befintliga avtal (prop. a.s.). Samtidigt måste man ta hänsyn till vilka förpliktelser som har avsetts få förmånsrätt, när frågan om vad som avses med (nytt) avtal ska bedömas vid tillämpning av förmånsrättslagen. Problem uppkommer framförallt vid långvariga avtal.

Exempel 1

Sedan en företagsrekonstruktion beslutats ingår gäldenären med rekonstruktörens samtycke ett nytt avtal. Som exempel kan tas det fall som förelåg i NJA 2014 s. 389. Där anställdes en VD i bolaget under rekonstruktionen och enligt anställningsavtalet fanns en rätt till viss uppsägningstid. Efter rekonstruktionen försattes bolaget i konkurs och VD:n sades upp av konkursförvaltaren. Högsta domstolen ansåg att förmånsrätt förelåg för uppsägningslön.

Exemplet är enkelt på det sättet att en nyanställning gjordes under rekonstruktionen. Det hade också kunnat vara så att exempelvis ett låneavtal hade förhandlats fram för viss bryggfinansiering under rekonstruktionen. I den mån ett sådant avtal kommer till stånd med rekonstruktörens samtycke kommer långivaren att få förmånsrätt för sin obetalda fordran i en efterföljande konkurs för det fall att rekonstruktionsförsöket misslyckas.

Exempel 2

Sedan en företagsrekonstruktion beslutats gör en motpart gällande hävningsrätt som grundas på obeståndet. Rekonstruktionsbolaget påkallar fullföljd, vilket godtas. Motparten behöver inte fullfölja sin prestation, till exempel en leverans, om inte motparten får någon säkerhet för betalning av just den leveransen. Det vanliga sättet att hantera detta är att motparten får betalt i förskott av rekonstruktionsbolaget. Ibland förekommer att ett belopp deponeras som säkerhet och att utförda leveranser betalas löpande under rekonstruktionen.

I exemplet blir som utgångspunkt de fordringar som motparten eventuellt får på grund av att avtalet fullföljs att anse som ny skuld som ska betalas fullt ut. Någon förmånsrätt är det inte tänkt att de ska få. Sak samma blir det om rekonstruktionsbolaget har tillgodogjort sig motpartens prestation så att den inte kan återställas utan att parterna ens har diskuterat frågan om fullföljd.

Exempel 3

Efter att beslut om rekonstruktion har fattats ingår rekonstruktionsbolaget avtal med motparten om de fortsatta leveranserna. Man kan tänka sig att ett sådant avtal kommer till stånd för att reglera fullföljdsproblematiken. Till exempel kan ju parterna överenskomma om nya villkor för betalning som går utöver säkerhet för löpande betalningar. Kanske accepteras en viss skulduppbyggnad till en viss nivå i syfte att underlätta rekonstruktionen. Tanken skulle då vara att skulden ska betalas – men i ett senare stadium, när likviditet har hunnit byggas upp. Man kan ju också tänka sig en kombination av deponerat belopp och en limit för hur stor skuld som accepteras.

Motparten är säkerligen av uppfattningen att ett nytt avtal har ingåtts.

Nu kan man säga att även i exempel 2 ändras innehållet i befintligt avtal på så sätt att villkoren för betalning ändras. En ändring i ett avtal kan sägas utgöra tilläggsavtal som således är nytt. Likväl är det inte tänkt att det ska vara fråga om ett sådant nytt avtal som ger upphov till förmånsrätt i exempel 2.

Skillnaden mellan exempel 2 och 3 är dock att i exempel 3 har motparten tillhandahållit en kredit under rekonstruktionen, det vill säga en ny ekonomisk resurs. Skulle rekonstruktionen övergå i konkurs har motparten möjlighet att argumentera för förmånsrätt för den nya krediten i den mån den har utnyttjats.

Exempel 4

Efter att beslut har fattats om företagsrekonstruktion kommer rekonstruktionsbolaget och motparten överens om att häva det gamla avtalet i förtid och träffa ett nytt, med den förändringen att betalningsvillkoren ändras. Vi kan tänka oss att avtalet är långvarigt och föreskriver att rekonstruktionsbolaget ska köpa vissa volymer av den solventa motparten årligen.

Helt klart har ett nytt avtal ingåtts. Om själva avtalet kan grunda någon rätt till skadestånd för motparten, utöver rätten till ersättning för utförda prestationer, kan motparten vilja hävda att förmånsrätt föreligger för skadeståndet. Sak samma blir det med de fordringar som normalt hade varit fullföljdsfordringar. Ser man igenom den formella hanteringen är det ingen reell skillnad mellan exempel 2 och exempel 4. Enda skillnaden är att i exempel 4 hävs avtalet och fullföljd sker på sådana
villkor som motparten hade varit tvungen att acceptera för det fall att rekonstruktionsbolaget i stället hade påkallat fullföljd.

Avslutande synpunkter

Eftersom förmånsrätten gäller för fordringar som har sin väsentliga grund i ett avtal som ingåtts under rekonstruktionsförfarandet, blir det väsentligt i vad mån man kan konstatera att ett sådant nytt avtal har ingåtts. Man måste samtidigt ta hänsyn till syftet med lagstiftningen och bedöma varje förpliktelse för sig.

Exempel 1 är förhållandevis enkelt och kräver ingen kommentar. Det gör inte exempel 2 heller. I exempel 3 kan det sägas att motparten tillhandahåller en ny kredit. Det är rimligt om den omfattas av förmånsrätten, åtminstone om det är som i exemplet att den solventa motparten tar en kreditrisk som är större än vad som enbart motsvarar fullföljden av befintligt avtal. Det sagda förutsätter att ett nytt avtal träffas under rekonstruktionen och att det avtalet innebär att den solventa motparten faktiskt tar en ny kreditrisk som går utöver de vanliga ramarna för fullföljd.

När det just gäller fullföljdsfordringar kan det finnas anledning att fördjupa sig i vad det handlar om. Man måste för det första fråga sig vad det betyder att fullföljd påkallas i enlighet med reglerna i lagen om företagsrekonstruktion. Som jag tolkar uttalandena i förarbetena, uppkommer inget nytt avtal som kan grunda förmånsrätt enbart därför att ett avtal fullföljs med ändade betalningsvillkor på det sätt som lagen anvisar. Tanken är att motparten ska bli fullt tillgodosedd genom att inte behöva ta ny kreditrisk. Det tillförsäkras genom reglerna i 3 kap. Lfr. I de fall motparten ändå har en kreditrisk och den faller ut skulle det vara fråga om en skuld som uppkommit under rekonstruktionen men som saknar förmånsrätt. Samma ställning får en fullföljdsfordran till följd av att gäldenären har fortsatt att tillgodogöra sig prestationer som inte kan återställas, det vill säga situationer där motparten har tagit en kreditrisk ändå, medveten eller omedveten. Det förekommer att man i rekonstruktioner omförhandlar avtal till exempel till att leverans ska ske på kredit men med kort kredittid, kanske enbart några dagar.

Hovrätten för Övre Norrland bedömde i sitt avgörande angående Blaikengruvan att förändringar i ett avtal som följer direkt av betalningsinställelsen och övergången till en kontantprincip inte innebär något nytt avtal i den mening som avses i 10 § dåvarande fjärde (nu femte) punkten.

I och med Lfr har kontantprincipen i övergetts, men resonemanget kan fortfarande tillämpas på förändringar i befintliga avtal som enbart ändras till följd av att fullföljd sker och att den solventa motparten har rätt att inte behöva fullgöra sin prestation först (av parterna) utan säkerhet. En sådan ändring i eller tillägg till ett avtal, skulle i så fall inte ses som ett sådant nytt avtal som grundar förmånsrätt. Fullföljdsfordringarna har ju inte heller avsetts få förmånsrätt enligt nuvarande ordning.

Även med hänsyn till det sagda blir den solventa motparten i exempel 2 utan förmånsrätt, medan det kan bli annorlunda i exempel 3. Här sker en förändring i avtalet som går utanför vad som är en direkt följd av reglerna om fullföljd och säkerhet för betalning. Det talar för att förmånsrätt ska uppkomma. Man kan säga att den solventa motparten i det fallet har tillhandahållit en ny finansiering som går utöver den partens skyldigheter enligt reglerna i 3 kap. Lfr.

I exempel 4 har parterna helt klart ingått ett nytt avtal. Det som sticker ut i exemplet är att det lika gärna hade kunnat handla om en ren fullföljdssituation. Det finns ingen möjlighet enligt lagtextens utformning att göra någon skälighetsbedömning av förmånsrätten. Är det fråga om en fordran som grundar sig på ett nytt avtal träffat under rekonstruktionen med rekonstruktörens samtycke, uppkommer en förmånsrätt. Att den solventa motparten vid rekonstruktionens inledning redan hade tagit en motsvarande risk vad gäller framtida köpåtaganden av rekonstruktionsbolaget är en annan sak. Faktum är att det gamla avtalet har upphört och ersatts av ett nytt.

Som tidigare nämnt är principerna för förmånsrätten oförändrade sedan den ordning som infördes vid antagandet av 1996 års lag om företagsrekonstruktion. I specialmotiveringen (prop. 1995/96:5 s. 227) tas exemplet upp att nytt avtal ingås med exempelvis en leverantör som tidigare levererat till rekonstruktionsgäldenären. Även en sådan situation tänktes medföra ett nytt avtal. Den gången tog också lagstiftaren uttryckligen avstånd från tanken på en kompletterande skälighetsregel avseende fordringar grundade på nya avtal eftersom tillräckliga garantier ansågs ligga i kravet på rekonstruktörens samtycke (prop. 1995/96:5 s. 136 f.). I det tidigare nämnda hovrättsavgörandet ansåg hovrätten att det
inte fanns något som hindrade att ett nytt avtal träffas under rekonstruktion med samma innehåll som ett vid rekonstruktionens inledande gällande avtal, då med den följden att förmånsrätt skulle kunna uppkomma.

Det uttalanden som gjordes i förarbetena till 1996 års lag om företagsrekonstruktion och hovrättens bedömningar i målet avseende Blaikengruvan kan fortfarande vara vägledande eftersom ingen ändring har skett i och med införandet av 2022 års lag om företagsrekonstruktion. Jag kan inte för egen del komma på någon rättsgrund för att anse att förfarandet i exempel 4 ovan inte skulle kunna grunda en förmånsrätt för den solventa motparten. Resonemang om skenavtal, genomsyn eller liknande blir komplicerade med hänsyn till att lagstiftaren har tagit avstånd från tanken på en skälighetsprövning. Det går inte heller enligt min mening helt att bortse från att parterna faktiskt har hävt ett avtal och ingått
ett annat. Det som stör bilden är det förhållandet att det faktiskt kanske inte fanns en hävningsrätt, att det nya avtalet är identiskt med det gamla som hävdes och att motparten egentligen inte, om man bortser från parternas rättshandlande, har tillfört någon ny resurs eller tagit någon ny risk.

Förmånsrätt enligt 10 §, femte punkten, förmånsrättslagen, är enbart av intresse när rekonstruktionen följs av en konkurs. Man kan tänka sig att förmånsrätten skulle kunna återvinnas i kommande konkurs. I exempel 4 kan en konkursförvaltare hävda att det nya avtalet har varit till skada för övriga fordringsägare och att det lett till en nackdel för fordringsägarna i konkursen. Det otillbörliga i situationen blir tydligt genom att borgenären har fått en förmånsrätt genom samverkan med gäldenären utan att tillföra någon ny resurs. Återvinning bör kunna ske med stöd av 4 kap. 5 § konkurslagen.

Man kan fråga sig vad det betyder att rekonstruktören har samtyckt till förfarandet. Handlar det om ett rent kringgående av reglerna, bör en rekonstruktör inte göra det. Just rekonstruktörens samtycke har avsetts fungera som ett skydd mot förmånsrätt i situationer där den framstår som oskälig. Nu har rekonstruktören också möjlighet att med stöd av 2 kap. 22 § Lfr begära återgång av rättshandlingar, bland annat sådana som innebär att gäldenären åtar sig nya förpliktelser utan rekonstruktörens samtycke (utanför ramen för den löpande förvaltningen). Rekonstruktörer bör naturligtvis övervaka gäldenärens aktiviteter och föra förteckning över samtycken. Detta bör motverka oskäliga förmånsrätter i fall som exempel 4. Skulle frågan ändå uppkomma kan jag inte se att rekonstruktörens samtycke i sig hindrar återvinning i konkurs. En annan sak är att skälen för en rekonstruktörs informerade samtycke naturligtvis bör tas på största allvar vid otillbörlighetsbedömningen.