Utländska säkerhetsrätter i lös sak– vad gäller i svensk konkurs?

Huvudregeln är att en utomlands förvärvad äganderätt i lösa saker som förs hit står sig här i landet – men vad gäller vid export till Sverige och egendom under transport? Vad blir utfallet i en svensk konkurs om en säkerhet upplåtits utanför EU, i Norge, Danmark eller Island respektive inom EU? Kenneth Nilsson tittar närmare på hur svensk internationell privaträtt förhåller sig till den nordiska konkurskonventionen, EU:s insolvensrätt och Kapstadskonventionen, samt redogör för praxis från HD och EU-domstolen.

Bakgrund

När ett företag har upplåtit någon säkerhetsrätt i lösa saker utomlands, kan det bero dels på att egendomen har förvärvats med äganderättsförbehåll från en utländsk säljare. Det kan också bero på att gäldenären har upplåtit en annan säkerhetsrätt i egendomen. Beroende på var egendomen befann sig när säkerhetsrätten uppläts, kan utfallet i konkursen variera. Det handlar i en konkurs om värdet av egendomen ska tillgodoföras den utländska säkerhetshavaren eller övriga borgenärer.

En situation är när säkerheten har upplåtits utanför EU. En annan är den har upplåtits i ett nordiskt land som inte är medlem av EU, dvs Norge, Danmark eller Island. (Danmark är visserligen EU-medlem, men EU:s insolvensförordning gäller inte i förhållande till Danmark.). En tredje situation är när säkerhetsrätten upplåtits inom EU (utom Danmark).

De rättigheter jag talar om är s k sakrätter, dvs sådana rättigheter som inte bara gäller mellan två parter utan ska respekteras av tredje man. Det kan handla om äganderätt, förbehållen äganderätt eller olika typer av handpant. Den här artikeln  handlar om situationen i en tänkt svensk konkurs för en gäldenär som är hemmahörande i Sverige även om reglerna som jag beskriver har ett vidare tillämpningsområde.

Svensk internationell privaträtt

Här ska jag kortfattat försöka beskriva vad som gäller säkerhetsrätter i lösa saker. Jag tänker inte behandla registeregendom i form av fartyg, vilka visserligen är lösa saker men som omfattas av särskilt regelverk.

Enligt Sveriges internationella privaträtt i övrigt avgörs frågan om vilka säkerhetsrätter som finns i lös sak av lagen på den plats där egendomen finns, lex rei sitae. Finns egendomen inte i Sverige ska det alltså avgöras enligt lagen på den plats där egendomen befinner sig vilka rättigheter som finns i egendomen.

Frågan är vad som händer när en giltig sakrätt skapas i egendom i ett annat land men egendomen befinner sig i Sverige när konkursen inträffar.

Huvudregeln får anses vara att en giltig sakrätt som har tillkommit utomlands respekteras i Sverige om egendomen senare har förts in i Sverige och gäldenären därefter försätts i konkurs. Ser man först till äganderätten är saken ganska självklar. En utomlands förvärvad äganderätt i egendom som förs hit bör naturligtvis stå sig även här i landet.

Är det i stället fråga om en säkerhetsrätt är fortfarande huvudregeln att sakrätten inte utsläcks för att egendomen flyttas till Sverige. När egendomen har befunnit sig en längre tid i Sverige kan dock borgenären behöva tillskapa en motsvarande säkerhet som står sig enligt svensk rätt, i den mån som den utomlands tillskapade säkerhetsrätten inte är tillkommen på samma sätt enligt svensk rätt. Traditionellt har hävdats i litteraturen att säkerhetsrätten bör vara föremål för ett dubbelt test. För det första måste den ha etablerats i enlighet med reglerna i det land där egendomen befann sig. För det andra måste säkerhetsrätten, sedan egendomen befunnit sig en viss tid i Sverige, vara etablerad på ett sätt som erkänns enligt svensk rätt (se om dessa frågor Bodgan, Nordisk Tidsskrift for International Ret (TIR), 1978 s. 15 ff med hänvisningar).

Man kan säga att huvudregeln har bekräftats i det refererade avgörandet NJA 1984 s. 693. I det fallet var det fråga om i vad mån utmätning kunde ske av en bil tillhörig en person som hade en skuld till svenska staten, men som drev rörelse och var verksam i Västtyskland. Där hade han förvärvat en bil som belånats i Västtyskland för vissa skulder, först genom säkerhetsöverlåtelse för förvärvslån, därefter i andra hand för andra skulder som upptagits av ett bolag som personen ägde.

Högsta domstolen började med att konstatera att bilen befann sig i Västtyskland när den blev föremål för en giltig tysk säkerhetsöverlåtelse. Frågan som domstolen formulerade i målet var om en säkerhetsöverlåtelse, som inte uppfyller den svenska kraven för sakrättsligt skydd mot överlåtarens borgenärer, ska tillerkännas verkan här i landet. De motstående intressen som skulle beaktas var å ena sidan krav på ordning och enkelhet i systemet och svårigheterna för svenska borgenärer att bedöma kreditriskerna efter annat än svenska regler. Å andra sidan måste hänsyn tas till den utländska borgenärens intresse av att inte göra en rättsförlust genom att egendomen utan dennes medverkan fördes till Sverige.

Domstolen fortsatte med att konstatera att den principiella utgångspunkten i svensk rätt är att en sakrätt som är giltig enligt lagen i det land där egendomen befann sig när rätten uppkom ska erkännas i Sverige. Undantagen från den huvudregeln borde inte utsträckas för långt och särskild hänsyn borde tas till om överlåtaren eller egendomen hade en sådan anknytning till en främmande stat att man hade anledning att misstänka att egendomen var belastad med en säkerhetsrätt enligt främmande lag. Domstolen uttalade vidare att oavsett omständigheterna bör det vara så att sedan en tid förflutit sedan egendom förts till Sverige, bör anknytningen till en främmande stat vara så otydlig – ”föga skönjbar” – att den utländska säkerhetsöverlåtelsen inte längre borde tillerkännas rättsverkningar. I det aktuella målet var bilen endast tillfälligt i Sverige och den utländska säkerhetsrätten skulle därför erkännas.

Det kan tilläggas att i målet respekterades den utländska säkerheten fullt ut och då även tyska regler om att säkerhetsrätten hindrade utmätning. Utmätning kunde alltså inte ens ske med förbehåll för säkerhetshavarens rätt.

Enligt huvudregeln ska alltså utomlands tillskapade säkerhetsrätter i lösa saker respekteras i Sverige åtminstone för en tid. Hur lång tid som måste gå för att anknytningen till utlandet ska upphöra är osäkert. När den tiden har passerat erkänns inte längre den utländska säkerhetsrätten utan det uppställs ett krav på att den ska vara eller bli etablerad också på ett sätt som gäller enlig svensk rätt.[1]

Undantag och begränsningar

Export till Sverige

Gäller det egendom där både säljare och köpare från början är inställda på att den kommer att exporteras till Sverige gäller att en giltig säkerhetsrätt måste ha tillskapats enligt svensk rätt.

I det refererade avgörandet NJA 1895 s. 208 var det fråga om lokomotiv som hade sålts i England med äganderättsförbehåll men för export till Sverige. Lokomotiven hade försetts med skyltar som utpekade säljaren som ägare. Häradsrätten, vars dom fastställdes av Högsta domstolen, fäste avgörande betydelse vid det förhållandet att ett giltigt äganderättsförbehåll åstadkommits enligt engelsk rätt, medan hovrätten i stället konstaterade att en säkerhetsrätt genom uppmärkning inte kan åstadkommas enligt svensk rätt. Det kan antas att det bestämmande bakom Högsta domstolens dom var att äganderättsförbehållet som skapades i England inte skapades på något annat sätt än vad som hade varit fallet i Sverige. Det kan inte utläsas av referatet, men fullt möjligt är att Högsta domstolen således prövade äganderättsförbehållet som hade tillskapats i England och om den sålunda tillskapade säkerhetsrätten hade tillkommit på ett sätt som också uppfyllde kraven enligt svensk rätt.

I det refererade avgörandet NJA 1978 s. 593 anmärkte Högsta domstolen att egendomen hade sålts för export till Sverige och att, åtminstone i den situationen, frågan om äganderättsförbehållets verkan skulle bedömas enligt svensk rätt. Ska man följa vad Högsta domstolen kommit fram till i de nämnda målen är det alltså enligt svensk rätt som en säkerhetsrätt ska ha etablerats när egendomen sålts för export till Sverige. Man kan fråga sig om kravet på dubbel giltighet även gäller i dessa fall. Fäster man avseende vid Högsta domstolens formulering i 1978 års fall, skulle den avgörande frågan vara om säkerhetsrätten har blivit giltig enligt svensk rätt. Den behöver då inte samtidigt vara giltig enligt lagen i exportlandet.

När det gäller rättigheter i varor som exporterats från ett annat land till Sverige finns också det refererade avgörandet NJA 1985 s. 879. I det fallet var det fråga om textiler sålda i Danmark för export till Sverige med fraktvillkoret ”u franco Odense”. Textilerna hade sedan tagits om hand av en självständig fraktförare som transporterat dem till Borås varefter den svenska köparen gick i konkurs. Säljaren ville utöva passiv stoppningsrätt, dvs hålla inne textilerna till säkerhet för betalning. När det gäller lagvalsfrågan har Högsta domstolen med referens till 1978 års fall konstaterat att varorna hade sålts för export till Sverige. Av det skälet skulle svensk rätt tillämpas på frågan om stoppningsrätten. Här kan vi igen se att det avgörande för att tillämpa svensk rätt är just avsikten att varorna skulle exporteras till Sverige.[2]

Egendom in transitu

Egendom som är under transport från ett land till ett annat passerar ibland flera andra länder på vägen. Är Sverige ett sådant transitland, t ex för att egendomen fraktas från Norge till Schweiz, kan det inte komma på fråga att bedöma sakrättskraven enligt svensk rätt när egendomen har starkast anknytning till antingen Norge eller Schweiz. Någon enighet om vilket lands lag, Norge eller Schweiz, som bör gälla finns inte. Bodgan och Hellner anser dock att starka skäl talar för destinationslandets lag (se Bogdan, a.a.s 20 och Bogdan/Hellner, Svensk internationell privat- och processrätt (Juno version 9) avsnitt 20.4). Till det kan anmärkas att man då skulle tillämpa den princip som Högsta domstolen har upprätthållit vid
export till Sverige.

Undantag till följd av internationella åtaganden

De regler som jag har beskrivit ovan är försedda med tre olika undantag. För det första till följd av 1933 års nordiska konkurskonvention, för det andra till följd av Sveriges medlemskap i EU – genom vilket Sverige är bundet av 2015 års insolvensförordning samt för det tredje till följd av Kapstadskonventionen.

Den nordiska konkurskonventionen

Enligt den nordiska konkurskonventionen ska konkurslandets, dvs svensk, lag tillämpas med vissa undantag i en svensk domicilkonkurs. Det framgår av artikel 1. Av artikel 5 (före omarbetning artikel 4) ska dock en säkerhetsrätt som har etablerats i ett annat nordiskt land i egendom som fortfarande befinner sig där vid konkursen respekteras. Undantagsregeln erkänner således vissa utländska säkerhetsrätter, men den är försedd med ett betydelsefullt undantag nämligen att egendomen måste befinna sig i det andra landet både när säkerheten etableras och när den görs gällande, dvs vid konkursutbrottet.

Man kan tänka sig att svensk rätt, såsom konkurslandets lag, utan vidare ska tillämpas vad gäller säkerhetsrätter när inget undantag gäller. Uppenbarligen har dock avsikten med konventionen inte varit att reglera annat än rent konkursrättsliga frågor och privaträttsliga regler i övrigt skulle inte påverkas. Till exempel har avsikten varit att sådana frågor som övergång av äganderätt och uppkomst och panträtt eller nyttjanderätt inte avsetts vara reglerade av konventionen. Här skulle i stället de regler som annars gäller (dvs för svensk del Sveriges allmänna internationella privaträtt, min anm.) vara tillämpliga (NJA II 1935 s. 12). Det sagda får den följden att om en svensk konkursgäldenär t ex har köpt något i Norge med en giltig norsk säkerhetsrätt för att sedan transportera saken till Island, ska svensk rätt tillämpas på frågan om återvinning i konkurs – medan svensk rätt inte kan tillämpas för att avgöra giltigheten av säkerhetsrätten som sådan. Vilket lands lag som ska avgöra den frågan svarar inte konventionen på (se Bogdan a.a. not 30). Det kan tilläggas att anledningen till att frågan om återvinning ska avgöras enligt konkurslandets lag har ansetts vara att det handlar om en handlings ogiltighet till följd av konkurs (NJA II 1935 s. 13).

Effekten av det sagda skulle i så fall vara att om undantaget inte är tillämpligt skulle Sveriges allmänna internationella privaträtt gälla enligt vad som beskrivits ovan i en svensk konkurs även i förhållande till Danmark, Island och Norge. (I förhållande till Finland gäller dock EU:s insolvensförordning.)

EU:s insolvensrätt

Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 antogs den 20 maj 2015. Förordningen utgör stommen för EU:s internationella insolvensrätt. Insolvensförordningen gäller dock enbart om gäldenären har platsen för sina huvudsakliga intressen i EU (utom Danmark), se artikel 3.

I artikel 7 insolvensförordningen finns en regel om tillämplig lag när det gäller insolvensförfaranden och deras effekter. I artikeln utpekas lex fori concursus, det vill säga konkurslandets lag, som tillämplig i ett antal frågor. Förordningen använder formuleringen ”lagen i den medlemsstat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds” för att markera det. I artikelns första punkt finns också en begränsning i det att lex concursus ska användas i den mån annat inte föreskrivs i förordningen.

Det är värt att notera att hänvisningen till lex concursus är en hänvisning till landets materiella regler med undantag av lagvalsregler (Virgos/Schmit-rapporten: rådsdokument 6500-96, p. 87). I punkten 66 i skälen till förordningen anges också att ett syfte är att förordningen ska omfatta enhetliga lagvalsregler som inom sitt område ersätter nationella internationellt privaträttsliga regler. Det anges också att lex concursus bestämmer samtliga verkningar av insolvensförfarandet, såväl processuella som materiella samt alla regler för att inleda, genomföra och slutföra ett insolvensförfarande.

I en svensk konkurs gäller således svensk materiell rätt i förhållande till EU:s andra medlemsstater (utom Danmark där alltså den nordiska konventionen i stället ska tillämpas) under förutsättning att gäldenären har platsen för sina huvudsakliga intressen i Sverige eller något annat EU-land utom Danmark.

Insolvensförordningen innehåller i artiklarna 8-18 ett antal undantag från lex concursus, som kan vara relevanta vad gäller säkerhetsrätter i lösa saker.[3]

Man kan börja med att konstatera att insolvensförordningen har mer omfattande verkningar än den nordiska konkurskonventionen. Hänvisningen till konkurslandets lag är nämligen heltäckande utom för sådana situationer som omfattas av förordningens egna undantag och insolvensförordningen formar på det sättet ett eget system som är heltäckande. Jag har för egen del svårt att dra någon annan slutsats än att svensk rätt ska användas för att avgöra vilka giltiga säkerhetsrätter som kan finnas i en svensk konkurs i den mån förordningens egna undantag i artiklarna 8-18 inte gäller. Då ska således inte de internationellt privaträttsliga regler som nämns ovan tillämpas, utan i princip svenska regler om giltighet av säkerhetsrätter.

Man kan diskutera om EU inte har gått längre än så. Enligt EU-domstolens praxis gäller vissa av bestämmelserna i förordningen inte bara i förhållande till andra medlemsstater utan även i förhållande till tredje länder. En sådan fråga har ansetts vara behörigheten för domstolarna i konkursstaten att pröva en talan som är en direkt följd av ett insolvensförfarande och har ett nära samband med det. En annan sådan regel är bestämmelserna i artikel 2, p. 9 om var egendom ska anses befinna sig. I det senare fallet har EU-domstolen sagt att medlemsstaternas domstolar är behöriga att avgöra var tillgångar befinner sig även om de befinner sig utanför EU (se fallen Schmid och Nortel, mål C-328/12, Schmid, och C-649/13, Comité d’entreprise de Nortel Networks m.fl.).

Man kan lägga märke till att EU-domstolens tillämpning avser frågan om domsbehörighet, dvs principen om internationell behörighet för konkurslandets domstolar. Det jag diskuterar här är frågan om vilket lands lag som ska tillämpas på att avgöra om en säkerhetsrätt är giltig.

Att artikel 7 i insolvensförordningen utpekar domstolslandets lag som den som ska avgöra vilka tillgångar som omfattas av en konkurs och vilka förmånsrätter som ska erkännas är klart. När det gäller lösa saker som inte är föremål för registrering bygger undantagen från den huvudregeln på att egendomen befinner sig i ett annat medlemsland. Det är inte säkert att EU-domstolen skulle anse att även artikel 7 ska ges verkan mot tredje länder. Argument för en sådan lösning skulle i och för sig vara att frågan om behörig domstol enligt insolvensförordningen hänger nära samman med tillämpning av domstolslandets lag. Ett argument mot lösningen skulle vara att lagvalsreglerna är ett enhetligt EU-rättsligt system som kanske inte bör utsträckas till att gälla i förhållande till tredje land.

Det kan tilläggas att när det gäller att avgöra var tillgångar befinner sig innehåller insolvensförordningen hjälpregler i artikel 2, p. 9. När det gäller lösa saker görs endast en hänvisning till lex rei sitae.

Kapstadskonventionen

Konventionen om internationella säkerhetsrätter i lösa saker av den 16 november 2001, den så kallade Kapstadskonventionen, innehåller bland annat ett luftfartsprotokoll som gäller internationella säkerhetsrätter i luftfartsobjekt och ett motsvarande järnvägsprotokoll som behandlar rullande järnvägsmateriel. Det finns en till detta regelverk anslutande svensk lag (2015:860) om internationella säkerhetsrätter i lösa saker. Genom konventionen och protokollen inrättas register för registrering och företrädesrätt av säkerhetsrätter i luftobjekt och rullande järnvägsmateriel.

Luftfartsprotokollet har trätt i kraft och ett register förs på Irland. För järnvägsprotokollet, som kan träda i kraft under 2023, ska ett register etableras i Luxemburg. EU har tillträtt protokollen. Registren tjänar till upplysning om rättigheterna (prop. 2017/18:117 s. 13). Det avgörande för deras existens är dock de avtal som ingås och som alltså ska respekteras genom regler som har införlivats i svensk rätt genom den nämnda lagen och 4 § andra punkten förmånsrättslagen (1970:979), som än så länge gäller säkerhetsrätt i luftfartyg och flygmotorer.

Observera att de speciella säkerhetsrätterna enligt detta regelverk än så länge inte gäller järnvägsmateriel. Genom regeringsbeslut kan en ändring i förmånsrättslagen träda i kraft som möjliggör motsvarande säkerhetsrätt i rullande järnvägsmateriel.

Genom det system som skapats genom Kapstadskonventionen erkänner alltså svensk rätt vissa avtalade säkerhetsrätter som har tillskapats i en internationell kontext.

Ur insolvensförordningens perspektiv blir det fråga om svensk förmånsrätt som ska tillämpas i ett svenskt förfarande enligt artikel 7. Troligen har övriga länder i unionen också inkorporerat Kapstadskonventionen i sin respektive rätt och då bör inte någon konflikt uppkomma med artikel 8 (sakrätter) eller 10 (äganderättsförbehåll) i insolvensförordningen.

Slutsatser

Man kan konstatera att huvudregeln i svensk internationell privaträtt är att säkerhetsrätter i lösa saker som har tillskapats utomlands ska erkännas även i Sverige. När det har gått en tid sedan egendomen förts till Sverige kommer en svensk domstol att få pröva säkerhetsrätten även enligt svensk rätt. Man kan konstatera att det är fråga om en huvudregel med begränsningar, både vad gäller tidsaspekten och undantagen för export och res in transitu.

Här kan man ställa sig frågan om EU:s insolvensförordning har gjort en genomgripande förändring i denna huvudregel. Är det så att insolvensförordningens regel i artikel 7 ska uppfattas som tillämplig även i förhållande till tredje land, kommer huvudregeln vid konkurs att vara att enbart svensk rätt ska avgöra frågan om egendomens ställning i den svenska konkursen. Då menas alltså svensk materiell rätt. Fråga har såvitt jag vet inte prövats. Enbart EU-domstolen kan svara på den, men det som talar mot en sådan lösning är att lagvalsreglerna enligt förordningen knappast behöver tillämpas utanför unionen. Hittills har EU-domstolen enbart behandlat frågor om behörighet för medlemsstaternas domstolar att fatta beslut med verkan i förhållande till tredje land.

Undantag gäller egendom som exporteras med villkor om en säkerhetsrätt. Som jag ser det handlar svensk internationell privaträtt i detta hänseende om att hitta en närmaste anknytning till Sverige eller det andra land där säkerhetsrätten skapades. Anknytningen lyfts fram i 1984 års fall när det gäller tidsaspekten. Ytterst handlar det om en avvägning mellan utländska säkerhetshavares rätt och hänsyn till det svenska kreditväsendet. I fallet med export till Sverige, är den starkaste anknytningen hit eftersom det varit avsett att egendomen ska föras hit och befinna sig här. I fallet med egendom som en kortare tid befinner sig i Sverige kan å andra sidan anknytningen vara starkare till ett annat land.

Man kan konstatera att den nordiska konkurskonventionen till synes innehåller en regel om försteg åt konkurslandets lag, men att det inte varit avsett att den konventionen ska få så långtgående verkningar. Frågan om säkerhetsrätter tillskapade i ett annat nordiskt land utom Finland och hur de ska behandlas i en svensk konkurs blir därmed en fråga för Sveriges allmänna internationellt privaträttsliga regler. Befinner sig egendomen i Sverige får en prövning göras med beaktande av huvudregeln om den begränsade giltigheten av utländska säkerhetsrätter. Befinner sig egendomen i annat nordiskt land, men inte samma land som där säkerhetsrätten uppläts, har svensk rätt till synes inget svar på frågan. Möjligen återstår endast att frågan avgörs enligt det lands internationella privaträtt där egendomen befinner sig.

EU:s insolvensförordning innebär, när den ska tillämpas, en enklare och enhetlig ordning. I princip ska alla lösa saker som befinner sig i Sverige vid konkursutbrottet bedömas enligt svensk materiell rätt. Här finns en betydande skillnad mot den nordiska konkurskonventionens regelverk. Även om formuleringarna i de båda regelverken påminner om varandra, är avsikten med insolvensförordningen att ersätta medlemsländernas internationella privaträtt. Avsikten med den nordiska konkurskonventionen är mer begränsad och gäller enbart rena konkursfrågor.

Något behov av att ta hänsyn till utländska säkerhetsrätter tillskapade inom unionen (utom Danmark) finns inte vad gäller lösa saker som befinner sig i Sverige. En svensk domstol måste dock först konstatera att egendomen faktiskt befinner sig här i landet. Befinner sig egendomen i en annan medlemsstat, kan det hända att någon undantagsregel till skydd utländska fordringsägare kan tillämpas. Eftersom insolvensförordningen inte innehåller några avancerade hjälpregler för att avgöra var lösa saker ska anses befinna sig, blir det upp till svensk rätt att svara på frågan. Trots att det är osäkert kan det då tänka sig att en svensk domstol skulle finna att egendom som vid konkursen är på transport genom Sverige från ett annat land och med ytterligare ett annat destinationsland, inte anses befinna sig i Sverige.

Slutligen kan konstateras att Kapstadskonventionen innehåller en möjlighet att inom sitt område skapa internationella säkerhetsrätter som ger förmånsrätt som är bättre än retentionsrätt och panträtt i Sverige. De reglerna är dock inkorporerade i svensk rätt genom 2015 års lag och ändringar i förmånsrättslagen.

________________________________________________________
[1] När det gäller förverkande till följd av brott verkar dock Högsta domstolen har fäst avseende mer
strikt på att egendomen befunnit sig i Sverige, se NJA 1968 s. 336 och 1972 s 192. Fallen nämns i NJA
1984 s. 693 med kommentaren att de inte utan vidare kan tjäna till vägledning i den civilrättsliga frågan.
[2] Högsta domstolen fortsatte i målet med att konstatera att varorna hade tagits emot av fraktföraren
för köparens räkning, genom avtal om förvaring, och att det skett före konkursen. Säljaren hade därför
varken passiv eller aktiv stoppningsrätt.
[3] Se t ex Kenneth Nilsson, ”EU:s Insolvensförordning, en kommentar” (JP Infonet 2022) artiklarna
8-18.