EU-domstolen duckar frågan om skyddsnivå för fåglar i svenskt artskydd

I målet ”Skydda skogen” som gäller det svenska artskyddets förenlighet med EU-rätten gjorde EU-domstolen förra veckan det lätt för sig och besvarande endast frågor om skyddsnivå i livsmiljödirektivet, inte i fågeldirektivet. Vi fick dock svart på vitt att Sverige infört strängare regler än vad fågeldirektivet kräver. Setterwalls Tove Andersson, även expert i Artskyddsutredningen (M 2020:03), kommenterar domen.

Bakgrunden till EU-domstolens förhandsavgörande den 4 mars 2021 i de förenade målen C 473/19 och C 474/19 är att Mark- och miljödomstolen vid Vänersborgs tingsrätt har begärt ett förhandsavgörande om den nationella tillämpningen av fågeldirektivet och livsmiljödirektivet.

Till grund för prövningen ligger en anmälan om avverkning av skog i Härryda kommun. Anmälan avsåg slutavverkning, vilket innebar att nästintill alla träd avlägsnas. Det skogsområde avverkningen avser är livsmiljö för arter som är skyddade enligt artskyddsförordningen. De planerade skogsbruksåtgärderna i detta område kommer medföra att exemplar av dessa skyddade arter störs eller dödas och ägg av dessa arter kommer att förstöras.

Skogsstyrelsen lämnade specifik vägledning om försiktighetsmått och ansåg inte att avverkningen stred mot den svenska artskyddsförordningen. Klagandena i målet vände sig till länsstyrelsen och hemställde om tillsyn. Länsstyrelsen vidtog inte några tillsynsåtgärder och ansåg att åtgärderna var förenliga med artskyddsförordningen om Skogsstyrelsens rekommenderade försiktighetsmått följdes. Beslutet att inte vidta några tillsynsåtgärder överklagades av Föreningen Skydda Skogen m.fl. till mark- och miljödomstolen.

Flera av frågorna sätter ljuset på essensen i det EU-rättsliga artskyddet. Hur ska t.ex. åtgärder som skogsbruk och vindkraft, som inte syftar till att skada eller påverka fåglar, men där effekten ändå blir sådan, hanteras? Generaladvokat Kokott lämnade ett förslag till förhandsavgörande förra året. Förslaget genomsyrades av en pragmatisk hållning och ett tydligt erkännande av att fågeldirektivet, som uttryckligen behandlar alla vilda fåglar, har en annan struktur och reglering än livsmiljödirektivet och att man måste skilja mellan direktiven.

Så hur blev då EU-domstolens dom?
Föga förvånande inleds argumentationen med att på nytt fastslå att fågeldirektivet gäller för alla vilda fåglar. Det är dock inte här skon klämmer. När det gäller den svenska regleringen om förbud mot avsiktlig fångst, störning och dödande av djurarter samt avsiktlig förstörelse och insamling av ägg i 4 § artskyddsförordningen noteras helt korrekt att det inte görs någon åtskillnad mellan de arter som omfattas av livsmiljödirektivet och de arter som omfattas av fågeldirektivet. Detta är också själva kärnproblematiken i den svenska regleringen.

EU-domstolen kommenterar detta endast med att enligt fågeldirektivet får medlemsstaterna införa strängare skyddsåtgärder än vad som föreskrivs i direktivet. Detta är också precis vad Sverige gjort, genom att i de svenska förbudsbestämmelserna inte skilja på vad som är förbjudet enligt livsmiljödirektivet från vad som är förbjudet enligt fågeldirektivet. Livsmiljödirektivets förbud har rakt av implementerats till att träffa alla vilda fåglar. En central del i denna överimplementering är bl.a. att förbudet mot att avsiktligt störa fåglar under deras häcknings- eller uppfödningsperiod, som enligt fågeldirektivet inte är ett förbud om det saknar betydelse för att uppnå syftet med direktivet (här kommer påverkan på populationen in), i den svenska implementeringen saknar koppling till just syftet med direktivet. Livsmiljödirektivets förbud mot att skada eller förstöra djurens fortplantningsområden eller viloplatser återfinns inte heller i fågeldirektivet. I den svenska implementeringen gäller dock förbudet även här för alla vilda fåglar.

Förbuden i den svenska artskyddsförordningen när det gäller fåglar är sammantaget avsevärt bredare än vad som följer av fågeldirektivet. Samtidigt är möjligheterna till undantag minst sagt begränsade. Det säger sig själv att detta inte blir bra. Dessa frågor förbigår EU-domstolen med tystnad utifrån att det är EU-rättsligt i sin ordning att införa nationella regler som går längre än vad fågeldirektivet föreskriver.

Med hänsyn till hur Sverige har implementerat direktiven inskränker sig därför EU-domstolen till att besvara frågor om livsmiljödirektivet, eftersom artskyddsförordningen är utformad så att förbudsbestämmelsen från livsmiljödirektivet även innefattar fåglar. Svaren saknar alltså bäring på vad som hade gällt om fågeldirektivet hade implementerats enligt dess ordalydelse.

EU-domstolens svar blir att bestämmelserna i livsmiljödirektivet utgör hinder mot en nationell praxis där förbuden, när verksamhet som skogsbruksåtgärder eller markexploatering uppenbart har ett annat syfte än att döda eller störa djurarter, endast är tillämpliga om det finns en risk för att berörda arters bevarandestatus påverkas negativt. Skyddet upphör inte heller att gälla för arter som har uppnått gynnsam bevarandestatus. Detta kunde varit problematiskt, om EU-domstolen uttalat sig om fågeldirektivet. Det har man dock inte gjort.

Den nationella domstolen hade uppgett att det område som är aktuellt är livsmiljö för åtminstone tjäder, bivråk och duvhök. Detta är arter som är förtecknade i bilaga I till fågeldirektivet. Någon annan passning än så görs inte från EU-domstolens sida gällande tillämpningen av fågeldirektivet.

Sammantaget fick vi svaret att Sverige infört strängare regler än vad fågeldirektivet kräver. Det finns nu all anledning för lagstiftaren att rätta upp regelverket och omgående dela på direktivsbestämmelserna i den svenska implementeringen. Generaladvokat Kokotts pragmatiska uttalanden om tolkningen av fågeldirektivet bör också underlättas av en sådan uppdelning.