Är en ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna i AB 04 en otillåten direktupphandling?

Konkurrensverket har lämnat ett förslag till ställningstagande om kraven på ändrings- och optionsbestämmelserna i LOU (Lag (2016:1145) om offentlig upphandling) i förhållande till ÄTA-bestämmelserna i AB 04. Förslaget har föranlett omfattande diskussioner i byggbranschen då det riskerar att leda till stora konsekvenser i offentligt upphandlade entreprenadprojekt.

Förslaget innebär att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte anses uppfylla kriterierna i 17 kap. 10 § i LOU och att beställning av ÄTA-arbeten i ett projekt eller ramavtal därmed riskerar att utgöra otillåtna direktupphandlingar. Detsamma skulle gälla för likställda ÄTA-arbeten.

Innan Konkurrensverket fattar beslut om ställningstagandets slutliga utformning har allmänheten fått möjligheten att lämna synpunkter. Setterwalls Advokatbyrå, som har ett stort entreprenadrättsteam och stor erfarenhet av upphandling av offentliga entreprenader, har lämnat synpunkter på Konkurrensverkets förslag.  Setterwalls synpunkter går att läsa här.

Bakgrund

För upphandlingar över tröskelvärdet är utgångspunkten i LOU att upphandlingspliktiga kontrakt och ramavtal inte får ändras utan ny annonserad upphandling. Potentiella leverantörer ska kunna förstå omfattningen av arbetet som upphandlingen omfattar. Ett visst utrymme för undantag finns däremot, bland annat för ändringar i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler enligt 17 kap. 10 § LOU. De ändringar som omfattas av en ändringsklausul anses ha blivit konkurrensutsatta i samband med upphandlingen, även om de aktualiseras långt senare.

För att en ändring som görs med stöd av en ändringsklausul och 17 kap. 10 § LOU ska vara tillåten måste däremot vissa kriterier vara uppfyllda. Klausulen måste ha angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen, vilket Konkurrensverket menar som utgångspunkt får anses uppfyllt om hänvisning görs till AB 04 i upphandlingsdokumenten. Därutöver så får kontraktets övergripande karaktär inte ändras, ändrings- eller optionsklausulen måste klart, exakt och entydigt beskriva under vilka förutsättningar den kan tillämpas samt att klausulen anger omfattningen och arten av ändringarna.

Inom kommersiella entreprenader i Sverige används nästan uteslutande BKK:s standardavtal AB 04 och ABT 06. Konkurrensverkets utkast till ställningstagande avser ÄTA-bestämmelserna i 2 kap. 3 och 4 §§ AB 04. Konkurrensverkets utkast till ställningstagande omfattar således såväl beställda som likställda ÄTA-arbeten och Konkurrensverket gör ingen åtskillnad på dem i sin argumentation, trots att det är stor skillnad på om det inträffar en situation i ett projekt som föranleder ett likställt ÄTA-arbete eller om det är fråga om att beställaren önskar beställa ett tillkommande arbete eller ändring. Konkurrensverket anger att ställningstagandet även kan ge vägledning vid tillämpning av ABT 06 då båda standardavtalen är uppbyggda på likartat sätt.

Konkurrensverkets ställningstagande omfattar inte frågan om en ändring i enlighet med AB 04 utgör en ändring av kontraktet eller ramavtalets övergripande karaktär, då Konkurrensverket anger att den bedömningen måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Ställningstagandet avser istället frågan om bestämmelserna som rör ÄTA-arbete i AB 04 ska anses uppfylla kraven på  ändrings- eller optionsklausuler i LOU avseende att de klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar de kan tillämpas samt om de anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Då Konkurrensverket menar att vägledning saknas i denna fråga, har Konkurrensverket tagit fram ett förslag till generellt ställningstagande med slutsatsen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Att genomföra en ändring av ett kontrakt eller ett ramavtal enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna menar Konkurrensverket därmed kan utgöra en otillåten direktupphandling. Setterwalls ifrågasätter om det finns ett behov av ett sådant kategoriskt ställningstagande.

BKK (en branschförening som tagit fram och gett ut standardavtalen AB 04 och ABT 06) har lämnat sina synpunkter på Konkurrensverkets förslag. Nedan följer en översiktlig redogörelse för Konkurrensverkets resonemang, följt av en redogörelse över BKK:s synpunkter. Slutligen följer en kort summering av de kommentarer Setterwalls har skickat in som synpunkter till Konkurrensverket.

Hur resonerar Konkurrensverket?

Konkurrensverket konstaterar inledningsvis att begreppsbestämmelserna i AB 04 definierar ÄTA-arbeten som Ändringsarbete, Tilläggsarbete som står i omedelbart samband med kontraktsarbetena och som inte är av väsentligt annan natur än dessa, samt Avgående arbete. Konkurrensverket hänvisar sedan till kommentaren till 2 kap. 3 § AB 04 vari anges att med uttrycket ”omedelbart samband” avses att arbetena ska vara så nära förknippade med kontraktsarbetena eller del därav att de tillsammans utgör en teknisk helhet.

Konkurrensverket anger att gränsdragningsproblem kan uppstå vid bedömning av om arbetena är av ”annan natur” samt att det inte framgår närmare av kommentaren eller AB 04 i övrigt vad som utgör en ”teknisk helhet”. Vad gäller bestämmelsen i 2 kap 4 § AB 04 om likställda ÄTA-arbeten, konstaterar Konkurrensverket att det saknas kommentarer.

Vid bedömningen om ÄTA-bestämmelserna i AB 04 uppfyller kraven på ändringsklausuler i LOU har Konkurrensverket bland annat studerat gängse språkbruk för tydliggörande av kravet på klarhet, exakthet och entydighet i tillämpningen. Utifrån ordalydelsen och dess språkliga innebörd konstateras att kravet i LOU är högt ställt. Något som också anses motiverat med tanke på de upphandlingsrättsliga principerna och regleringens bakomliggande syfte.

Med de högt ställda kraven i åtanke konstaterar Konkurrensverket att bestämmelserna i AB 04 samt tillhörande kommentar baseras på begrepp som saknar en klar definition och innebörd. ÄTA-bestämmelserna ger enligt Konkurrensverket ett för stort utrymme för olika tolkningar avseende när ett upphandlat entreprenadavtal kan ändras. Kravet på klarhet, exakthet och entydighet uppfylls därför inte.

Konkurrensverket för samma resonemang vad gäller ÄTA-bestämmelsernas uppfyllnad av kravet på att ändring- eller optionsklausulen ska ange omfattning och art av de ändringar som kan komma att göras. Även i denna fråga konstaterar Konkurrensverket att omfattning (storlek, mängd, kvantitet, utsträckning m.m.) och art (typ, natur, karaktär) inte i tillräckligt precis grad kan utläsas ur ordalydelserna kopplade till ÄTA-bestämmelserna. Konkurrensverket anser att det finns ett för stort utrymme av oförutserbarhet i tolkningen.

Konkurrensverket konstaterar dock att en noggrann och omsorgsfull anbudsgivare med stor kompetens och erfarenhet av ÄTA-bestämmelserna och hur de tillämpas i praktiken, har möjligheter att identifiera brister i upphandlingsdokumenten och förutse omfattning och arten av ändringarna som kan komma att göras och att de därmed skulle få en – enligt Konkurrensverkets uppfattning – otillbörlig konkurrensfördel gentemot andra leverantörer med mindre erfarenhet. En sådan ordning skulle enligt Konkurrensverket, strida mot transparensprincipen.

Sammanfattningsvis kommer alltså Konkurrensverket i sitt förslag till ställningstagande fram till att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU och att genomföra en ändring av ett kontrakt eller ramavtal enbart med hänvisning till ÄTA-bestämmelserna därmed kan utgöra en otillåten direktupphandling.

Konkurrensverket avslutar förslaget med att klargöra att det inte finns något som fortsättningsvis hindrar användningen av ÄTA-bestämmelser förutsatt att de kompletteras. Utformningen av en sådan komplettering menar Konkurrensverket får avgöras i varje enskilt fall.

BKK:s yttrande

BKK delar inte Konkurrensverkets uppfattning och anser att AB 04 uppfyller kraven för ändrings- och optionsklausuler i LOU. BKK anser att ÄTA-bestämmelserna är förutsebara för branschen och möjliggör en fungerande konkurrens.

BKK anser att Konkurrensverket har gjort en allt för kategorisk bedömning och inte tagit hänsyn till de aspekter som är speciella för just entreprenader och att bedömningen måste göras i varje enskilt fall med beaktande av dels det specifika avtalsinnehållet, dels det ÄTA-arbete som är aktuellt. BKK redogör för att det både är praktiskt och teoretiskt omöjligt för en beställare att beskriva alla de situationer och förhållanden som kan uppstå i entreprenaden på ett fullständigt och entydigt sätt samt att det är ofrånkomligt att samtliga förhållanden under entreprenadtiden inte kommer att falla ut i enlighet med de antaganden som gjorts i anbudsskedet. BKK redogör vidare för att det finns en norm inom entreprenadområdet med krav på ”fackmässighet” för hur bedömningarna ska ske i anbudsskedet och att detta är en förutsättning för att anbuden ska bli jämförbara samt en fungerande konkurrens.

BKK lyfter vidare att Konkurrensverket i sitt förslag inte i nog stor utsträckning tagit hänsyn till att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 kräver en tolkning och tillämpning tillsammans med bestämmelserna i övrigt i det enskilda kontraktet. BKK påpekar att ÄTA-bestämmelserna helt enkelt inte är avsedda att tillämpas på det sätt som Konkurrensverket förutsatt i sitt förslag. En bedömning bör därför göras i varje enskilt fall och inte generellt. BKK påpekar även att Konkurrensverket inte beaktat skillnaderna mellan likställda och beställa ÄTA-arbeten och anför att bestämmelserna om likställda ÄTA till sin karaktär mer är ekonomiska  kalkylregler för entreprenaden än ändringsbestämmelser och att de hanterar en annan situation än bestämmelsen om beställd ÄTA.

BKK anser att Konkurrensverkets förslag inte i tillräcklig omfattning analyserar hur förslaget påverkar konkurrensen i branschen eller förhåller sig till den praxis som finns på området. BKK föreslår därför att Konkurrensverket genomför en konsekvensanalys av om förslaget gynnar en effektiv konkurrens inom branschen och att det i en sådan utredning även bör göras en bedömning av andra EU-länders regelverk för entreprenader jämte implementeringar av upphandlingsdirektivet.

Setterwalls kommentarer

Setterwalls har tagit del av, och delar BKK:s uppfattning om att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 uppfyller de krav på ändrings- och optionsklausuler som uppställs i LOU. Liksom BKK menar även Setterwalls att ÄTA-bestämmelserna i 2 kap. AB 04 måste sättas in i sitt sammanhang och tolkas och bedömas med beaktande av övriga kontraktshandlingar och den enskilda situationen.

Syftet med att tillåta ändringsklausuler i upphandlade avtal är för att tillåta en viss grad av flexibilitet. Frågan om ett arbetsmoment utgör ett ÄTA-arbete uppkommer i nästan varje projekt, inte sällan flera gånger. En god kännedom om AB-systemet är en förutsättning för att klara av de åtaganden en part åtagit sig i en entreprenad där AB 04 gäller, såvitt avser exempelvis krav på underrättelser och andra formaliakrav vid olika typer av händelser i projektet. På samma sätt måste vardera parten ha kännedom om och ha satt sig in de övriga skyldigheter (och rättigheter) som finns i det kontrakt som ingås. Att påstå att det kan stå i strid mot transparensprincipen om bara välinformerade anbudsgivare kan förutse vilka ändringar som kan aktualiseras i en entreprenad, är därför svår att förstå. Setterwalls skulle vilja anföra motsatsen, att det är förenligt med de upphandlingsrättsliga grundprinciperna att ha krav på leverantörers erfarenhet och kvalifikationer samt att syftet med kalkylreglerna i AB 04 är att skapa just förutsebarhet och transparens för anbudsgivarna samt att möjliggöra jämförbara anbud. Det är sedan utifrån vad anbudsgivaren borde ha räknat med enligt dessa kalkylregler samt kontraktshandlingarna i övrigt som bedömningen sker om en ändring i det enskilda fallet utgör ett ÄTA-arbete. Setterwalls anser att de aktuella bestämmelserna i AB 04 ger förutsättningar för en sund konkurrens.

Frågan om ÄTA-bestämmelsen i AB 04 tillräckligt klart, exakt, och entydigt beskriver förutsättningarna för ändringar kan inte besvaras genom en diskussion om gängse språkbruk. Det är nödvändigt att bedöma ÄTA-bestämmelsen i kombination med övriga kontraktshandlingar för att avgöra om det är klart, exakt, entydigt att ett arbete utgör ett ÄTA-arbete. Dessutom måste det beaktas och tas vägledning av de tolkningar som gjorts i praxis, i skiljedomar, i doktrin och övrig branchpraxis. Dessa aspekter är något som inte nog behandlas i Konkurrensverkets förslag till ställningstagande.

Med tanke på den omfattande och orimliga påverkan Konkurrensverkets ställningstagande kan få på bygg- och anläggningsbranschen i Sverige anser vi inte att Konkurrensverket har gjort en tillräckligt grundlig utredning till stöd för sitt ställningstagande att generellt säga att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte kan anses uppfylla kriterierna i LOU. Det är därför Setterwalls förhoppning att Konkurrensverket drar tillbaka sitt förslag till ställningstagande eller, såsom BKK rekommenderar, i annat fall genomför en konsekvensanalys för att utreda om Konkurrensverkets förslag gynnar en sund konkurrens.