Avtal om nettning av finansiella instrument vid konkurs och rekonstruktion

Hur påverkas konkursförvaltarens försäljning om säkerhet ställs vid avtal om handel med finansiella derivat? Gäller avtal om nettning mot deltagares konkursbo och dess borgenärer, och vilken betydelse har det för förvaltarens möjlighet till cherry-picking och vid återvinning? Kenneth Nilsson redogör för reglerna, som är av central betydelse vid obestånd i företag som finansierar sig på derivatmarknaden – särskilt i svagare konjunktur.

Avtal om nettning är vanligt vid handel med finansiella derivat. Nettning kan jämföras med kvittning och kvittning vid obestånd är omgärdat av särskilda regler. Till en del avtalskonstruktioner ställs också säkerhet och det kan vara intressant att fundera över hur skillnaden i avtalsupplägget påverkar konkursförvaltarens försäljning. Det som framförallt är av intresse är dock att avtal om nettning vid handel med finansiella derivat gäller mot en deltagares konkursbo och dess borgenärer. Förutom den avsedda effekten att begränsa möjligheterna till cherry-picking vid obestånd, får regeln också betydelse vid återvinning.

Vi kan vara på väg in i en svagare konjunktur. I ett sådant läge kommer även företag som har handlat med finansiella derivat att kunna drabbas av obestånd. Den typ av avtal det handlar om kan avse stora värden och reglerna jag beskriver är av central betydelse vid obestånd i ett företag som finansierar sig på derivatmarknaden.

Bakgrund
Avtal om handel med finansiella instrument såsom olika former av derivat, utsläppsrättigheter och med valuta är av fundamental betydelse för det finansiella systemet. I sådana avtal förekommer regelmässigt bestämmelser om nettning som innebär att parterna i stället för att genomföra alla transaktioner en och en nettar åtagandena mot varandra för att få fram en nettoposition (att någon är skyldig att sammantaget prestera något till den andra parten). Även klausuler om slutavräkning eller close-out är vanliga och de innebär förenklat att vissa händelser, tex obestånd hos en part, leder till att alla transaktioner, även framtida, avräknas mot varandra.

Avtal om nettning är bindande för en parts borgenärer och frågan är hur det påverkar rätten till återvinning i konkurs och förvaltarens rätt att ha synpunkter på försäljning av pantsatta finansiella instrument.

Om nettningsavtal
Finansiella instrument definieras i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden som överlåtbara värdepapper, penningmarknadsinstrument, andelar i företag för kollektiva investeringar, finansiella derivatinstrument och utsläppsrätter.

I lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument (LHFI) finns bestämmelser som rör konkurs och företagsrekonstruktion. Den grundläggande bestämmelsen finns i 5 kap. 1 § LHFI. Förutom finansiella instrument är bestämmelsen tillämplig på avtal om handel med ”andra liknande rättigheter och åtaganden” och med valuta.

Finansiella instrument som representerar värdet av en underliggande tillgång (finansiella derivat) handlas ofta mellan antingen två motparter inom ramen för ofta ganska standardiserade villkor. Det finns en anglosaxisk standard i form av ett ramavtal som tagits fram av ISDA (International Swaps and Derivatives Association, Inc) och under vilket ramavtal enskilda avtal om derivattransaktioner ingås löpande. Sådana avtal innehåller regelmässigt dels villkor om nettning, dels villkor om s k close-out vid till exempel obestånd som konkurs och inledande av ackordsförhandling (nu planförhandling). Closeout kan beskrivas som ett villkor om att alla positioner avslutas – vilket avtalsparterna emellan till och med kan ske med automatik per dagen före en konkurs.

Nettningens funktion är att, när två eller flera parter enligt avtal har åtagit sig att fullgöra leverans eller betalning av finansiella instrument eller valuta, behöver inte varje transaktion genomföras för sig. I stället avräknas motstående penningförpliktelser, i många fall omräknade, genom nettning som leder till att någon av parterna ska utge en nettoprestation i en slutavräkningsvaluta, men kan emellanåt även avse leverans av exempelvis värdepapper eller valuta. När avtal har ingåtts mellan flera parter kan nettning ske mellan alla parterna och således multilateralt. Båda typerna av nettning täcks in av 5 kap. 1 §, första stycket, LHFI. Vad bestämmelsen säger är att avtalet gäller mot konkursboet och borgenärerna. Bestämmelsen i 5 kap. 1 § LHFI säger också att ”samma sak” gäller för två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system om avvecklingen har skett i enlighet med systemets regler. Här kan hänvisas även till lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (Avvecklingslagen) som tillsammans med ändringar i LHFI och konkurslagen införlivade det s k finalitydirektivet i svensk rätt (92/26 EG). Slutligen gäller detsamma mellan en central motpart och en clearingmedlem, eller en kund till en clearingmedlem, enligt förordningen (EU) 648/ 2012 (Emir). I realiteten medför bestämmelsen i 5 kap. 1 § LHFI att nettningsklausuler och avtalade ordningar för avräkning är skyddade genom att de gäller mot konkursboet och borgenärerna i konkursen. Avtal enligt första stycket i 5 kap. 1 § LHFI gäller även mot gäldenären och borgenärerna som omfattas av en fastställd rekonstruktionsplan.

Av 12 § Avvecklingslagen framgår att om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett anmält avvecklingssystem, gäller för den deltagarens rättigheter och skyldigheter i systemet den lag som enligt systemets regler ska tillämpas. För ett avvecklingssystem finns en administratör (som kan vara en clearingorganisation, svensk värdepapperscentral, bank eller vissa värdepappersbolag) och tre eller flera deltagare utöver det. Avvecklingslagen är tillämplig på sådana avvecklingssystem som satts upp under svensk lag. Avvecklingssystemet ska ha godkänts av Finansinspektionen. Den centrala frågan här är den om verkan av att nettning gäller mot en deltagares borgenärer. Hänvisningen här till 12 § Avvecklingslagen sätter dock in principen om skydd för nettningsklausuler eller avräkningsordningar i ett sammanhang.

De ändringar i konkurslagen som infördes för att genomföra finalitydirektivet berör 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen (1987:672) (KonkL). Båda dessa bestämmelser har med realisation av lös egendom att göra.

Här är det ändringen i 8 kap. 10 § KonkL som är relevant. Mer om den bestämmelsen nedan. För den part som har en fordran på finansiell säkerhet av den typ jag diskuterar här gäller alltså mer generösa regler än vad som annars gäller borgenärer med säkerhet i lös egendom, där försäljning utan förvaltarens tillstånd inte får ske förrän en viss tid har gått. Man kan utgå från att olika former av säkerhetsöverlåtelse av pengar eller pant över konton förekommer vid sådana avtal som också innehåller och i synnerhet inom ramen för avvecklingssystem.

Vi kan alltså konstatera att:

• Avtal om nettning av den typ som faller in under 5 kap. 1 § LHFI gäller mot ett konkursbo och en
  deltagares borgenärer vid konkurs eller planförhandling;
• Säkerheter som ställts inom ramen för sådana avtal får realiseras omedelbart och i enlighet med
  avtalet. Detta innebär ibland att nettning kan ske genom close-out som kan anses ha ägt rum per
  dagen före konkursen; och
• Säkerheter som ställs inom ramen för ett avvecklingssystem lätt kan realiseras i enlighet med
  systemets bestämmelser.

Avtalet gäller mot boet (borgenärerna)
Den direkta avsikten med bestämmelsen i 5 kap. 1 § LHFI är att sätta 63 § köplagen (1990:391) (KL) ur spel (prop. 1994/95:130 s. 16 f.). Tanken är att undvika att en konkursförvaltare kan ägna sig åt cherrypicking, genom att välja att slutföra vissa affärer men inte andra. Av det skälet och mot bakgrund av att avtal om nettning kan omfatta flera olika transaktioner, d v s delbara prestationer, behövdes en regel som föreskriver att nettningsklausuler gäller mot boet och borgenärerna. Eftersom bestämmelsen även träffar borgenärer som omfattas av planförhandling får den också betydelse för hur en rekonstruktionsgäldenär och en rekonstruktör kan agera.

Det framgår av det ovan angivna stället i prop. 1994/95:130 att det ansågs ha stor betydelse för den svenska finansiella marknaden och för svenska instituts möjligheter att delta i internationell handel att det finns en stabil juridisk grund för nettningsavtal. Det konstaterades att genomförda nettningar endast skulle kunna brytas upp genom regler om återvinning i KonkL. Föredragande statsråd utgick dock från att det skulle bli svårt i praktiken. I utredningen (SOU 1993:114 s. 260 f.) ansåg man att leverans av finansiella instrument inom ramen för avtalade förpliktelser borde kunna jämställas med betalning. Man kom dock fram till att förutsättningarna att återvinna genomförda nettningar var mycket små. Den slutsatsen kom man till efter ett konstaterande att exempelvis aktier och andra värdepapper regelmässigt avyttrades till gällande marknadsvärde, att avräkningar inom kontokurantförhållande i allmänhet inte var återvinningsbara och att finansiella instrument inte omfattades av företagshypotek. Utredningen gjorde sitt konstaterande utifrån gällande rätt före det att regeln om att nettningsavtal gäller mot boet och borgenärerna infördes.

Den direkta följden av bestämmelsen i 5 kap. 1 § LHFI är att nettningsavtalet gäller mot borgenärerna. Det medför ur borgenärsperspektivet att konkursboet eller de berörda borgenärerna vid planförhandling måste acceptera nettningsavtalet som helhet. Det kan alltså inte inträda i bara vissa transaktioner.

Eftersom nettningsavtal ger deltagande parter en rätt i de flesta fall att tvinga fram en slutavräkning vid obestånd blir också boet bundet av sådana bestämmelser i den mån de finns i avtal om handel med finansiella instrument eller valuta (vilket är sedvanligt).

Återvinning
Bilateral nettning kan liknas vid kvittning. Multilateral kvittning kan beskrivas som en kvittning som sker mellan flera parter där en parts position kvittas med en annan parts position – som i sin tur kvittas mot den första partens (eller ytterligare en parts) position. Allt sker dock inom på förhand givna ramar.

Kvittning i konkurs och vid företagsrekonstruktion är i princip tillåten om förpliktelserna står emot varandra på brytdagen, oftast dagen för beslutet (se 5 kap. 15 § KonkL och 5 kap. 4 § lagen (2022:964) om företagsrekonstruktion). En outtalad förutsättning vid kvittning enligt KonkL (men en uttrycklig sådan vid kvittning enligt nya lagen om företagsrekonstruktion) är att två penningfordringar står mot varandra. När en part har en fordran i pengar och den andra fordran på leverans kan kvittning inte ske (NJA 2009 s. 291). Inom ramen för den typ av finansiella transaktioner där nettning avtalas kan det dock, även om det inte är så vanligt, inträffa att förhållandet mellan två parter är att den ena ska leverera betalning och den andra något annat, t ex värdepapper.

Ömsesidiga avräkningar av varor inom ramen för ett kontokurantförhållande har bedömts av Högsta domstolen i det refererade avgörandet NJA 1988 s. 149. En nettoleverans efter avräkning till den ena partens förmån jämställdes med en betalning till denna vid återvinning av betalning enligt 4 kap. 10 § KonkL. Leveranser kunde alltså återvinnas som betalning, men i fallet hade förfarandet överenskommits mer än ett halvår före konkursen och ”betalningarna” ansågs därför vara ordinära och inte kunna återvinnas enligt 4 kap. 10 § KonkL. Eftersom överenskommelsen om avräkning av varuleveranser behandlades som betalning vad gäller mellanskillnaden, d v s nettopositionen vid en viss tidpunkt, kan man ju se det som att Högsta domstolen även accepterade kvittning när det gäller motstående fordringar i varor. Rättsfallet nämns också i 1994 års förarbeten till LHFI.

Vid multilateral nettning är förhållandet mer komplext. Det förekommer inom koncerner att interna fordringar mellan koncernbolagen nettas ut vid bokslut. Det innebär att ett dotterbolag kan ha en fordran på ett annat dotterbolag men en skuld till moderbolaget. Mot att befrias från skulden till moderbolaget kan det första dotterbolaget få valuta för sin fordran på ”systerbolaget”. Vid en obeståndssituation i dotterbolaget innebär det ibland att bolaget får valuta för sin fordran mot systerbolaget genom att befrias från en skuld till moderbolaget. När dotterbolaget är på obestånd och således inte kan betala alla sina skulder är dock förmånen av skuldeftergiften tveksam om man ser till hur dotterbolagets borgenärer påverkas. Utdelningen i en konkurs minskar ju genom att en fordran inte betalas in samtidigt som en skuld som antagligen var oprioriterad upphör. En sådan avräkning kan innebära en otillbörlig förmögenhetsminskning och kan riskera att vara återvinningsbar enligt den allmänna regeln i 4 kap. 5 § KonkL (Jfr NJA 2007 s. 690). Man kan jämföra situationen med den som gäller vid multilateral nettning.

Återvinning kan dock inte ske om inte den transaktion som ska återvinnas inte har medfört nackdel för gäldenärens borgenärer. Nackdel får uppfattas som en nackdel i utdelningshänseende i konkurs (Renman, Återvinning enligt 4 kap. konkurslagen, Norstedts, tredje uppl. 2020, s. 76). Nackdelen i utdelningshänseende kan vara att utdelningen generellt minskar genom att någon tillgång, t ex en fordran, som annars hade flutit in till konkursboet inte gör det. Det kan ju också vara så att en tillgång tillgodogörs en borgenär framför en annan och då i strid med vad som hade gällt i konkursen med beaktande av reglerna i förmånsrättslagen, regler om separationsrätt och rätten till kvittning.

När det nu föreskrivs att ett avtal om nettning gäller mot boet och borgenärerna innebär det också enligt min mening att någon nackdel inte kan anses uppstå om nu en sådan nettning genomförs. Borgenärerna i konkursen eller vid planförhandlingen hamnar inte genom nettningen i sig i en sämre position i utdelningshänseende. Har nettning utförts före konkurs eller företagsrekonstruktion kan den knappast återvinnas på grund av att t ex kvittningsförutsättningar saknats. Inte heller kan återvinning ske därför att motparten saknade sakrättsligt skydd.

Det kan dessutom tilläggas att aktier och finansiella instrument avsedda för allmän omsättning jämte kassa- och bankmedel ingår i de tillgångsslag som inte ingår i underlaget för företagshypotek enligt 2 kap. 1 § lagen (2008:990) om företagshypotek. I de flesta fall är den typ av tillgångar som motsvaras av derivat, noterade aktier och andra värdepapper inte sådan egendom som är föremål för företagshypotek. I många fall uppkommer därför till följd av nettning ingen omfördelning mellan olika fordringsägare i en konkurs och inte ens i de situationer när någon säkerhet inte har ställts. Säkerhet i tillgångar medför förmånsrätt enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979) och den går ändå före företagshypotek i prioritet när det gäller värdet av det pantsatta. Samma sak gäller för valuta på bankkonto.

Det avgörande enligt min mening för nettningsavtalens ställning i återvinningshänseende är under alla förhållanden konkursboets och borgenärernas bundenhet av avtalet som föreskriver nettning.

Avsaknaden av nackdel gör att transaktioner är skyddade mot återvinning enligt bestämmelsen om återvinning av betalning enligt 4 kap. 10 § KonkL. Till skillnad mot vad som kan gälla vid multilateral avräkning annars (se 2007 års fall ovan) gör avsaknaden av nackdel att återvinning inte heller kan ske enligt den allmänna bestämmelsen i 4 kap. 5 § KonkL.

När det gäller säkerheter som uppkommer löpande inom ramen för ett avtal om handel med finansiella instrument kan det också vara på sin plats att nämna att tillägget i 4 kap. 12 § att återvinning av ställande av säkerhet inte kan ske vid ordinära säkerställande har tillkommit just för att ersätta en bestämmelse av motsvarande innebörd som fanns i LHFI (se prop. 2001/02:57 s. 6-15). Avsikten har således varit att från det återvinningsbara området undanta säkerställande som inte efter en helhetsbedömning kan anses har tillkommit till följd av gäldenärens insolvens. Ställande av säkerheter i finansiella säkerhetsavtal sker löpande och har med själva avtalets konstruktion att göra. Man får förutsätta att de i allmänhet är ordinära.

Bara för att återvinning enligt 4 kap. 12 § KonkL är utesluten för en ordinär transaktion så betyder inte det nödvändigtvis att återvinning inte kan ske enligt bestämmelsen i 4 kap. 5 § KonkL. Ett exempel på något liknande är NJA 1998 s. 487. Där avsåg återvinningen en transaktion som kunde vara en ordinär kvittning enligt 4 kap. 10 § KonkL, men som ändå kunde återvinnas enligt den allmänna regeln i 4 kap. 5 § KonkL därför att det handlade om en otillbörlig transaktion mellan närstående och som ansågs angå ett betydande belopp (drygt 600 000 kr).

När det gäller ställande av säkerhet enligt finansiella avtal av den typ jag diskuterar får det nog anses tveksamt om det säkerställande som sker kan anses otillbörligt – vilket krävs för att återvinning ske enligt 4 kap. 5 § KonkL. Avtalen har i allmänhet till syfte att åstadkomma finansiering och innehåller ömsesidiga rättigheter och skyldigheter. Genom att avtal om nettning också binder boet kommer i praktiken säkerställande i allmänhet att ha skett för en skyddad nettoposition, d v s en fordran som gäller mot boet och borgenärerna.

I samband med planförhandling i företagsrekonstruktion lär det bli motsvarande problem att föra talan om återvinning.

Även om nettning enligt avtal om handel med finansiella instrument eller valuta är i det närmaste omöjlig att återvinna, kan det finnas en möjlighet att återvinna själva ingåendet av avtalet (jfr Renman a.a.s. 258 ff om tillskapande av kvittningsrätt). En konkursförvaltare som överväger sådan återvinning måste sannolikt noga överväga, vilket avtal som ska återvinnas. Själva ramavtalet eller avtalet om att ingå transaktioner eller kanske båda? Återvinning lär i så fall förutsätta att en part är på obestånd när avtalet ingås och att avtalet som sådant innebär nackdel i utdelningshänseende. Eftersom återvinning i så fall får ske med hjälp av 4 kap. 5 § KonkL är det en ytterligare förutsättning att motparten har insett
eller bort inse obeståndet. Från återvinning lär då vara utesluten alla fall där avtalet om handel faktiskt har tillfört gäldenären ett värde som svarar mot de tillgångar som kan undandras genom nettningen. Antagligen är det ovanligt i praktiken, men det kan tänkas att en gäldenär ingår oförmånliga avtal om handel med finansiella instrument eller valuta när gäldenären är på obestånd.

Försäljning av lös egendom
Precis som jag nämnt tidigare har säkerheter vid finansiella säkerställanden getts en särställning i KonkL. Frågor om försäljning regleras i 8 kap. KonkL och i 8 kap. 10 § sägs följande:

”En borgenär som innehar lös egendom med handpanträtt får själv ombesörja att egendomen säljs på auktion. En sådan försäljning får dock inte utan förvaltarens samtycke ske tidigare än fyra veckor efter bouppteckningssammanträdet. Borgenären ska minst en vecka innan borgenären vidtar någon åtgärd för att sälja egendomen ge förvaltaren tillfälle att lösa in egendomen. Om det är fråga om ett fartyg eller gods i fartyg eller i luftfartyg eller intecknade reservdelar till luftfartyg, ska egendomen säljas exekutivt.

Finansiella instrument, valuta och sådant guld som har ställts som säkerhet till en central motpart och som uppfyller kraven i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 153/2013 av den 19 december 2012 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 med avseende på tekniska tillsynsstandarder för krav på centrala motparter får omedelbart säljas eller realiseras genom avräkning av en borgenär som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Detsamma gäller fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Om säkerheten består av onoterade aktier i konkursgäldenärens dotterbolag, ska borgenären dock först fråga förvaltaren om konkursboet vill lösa in aktierna.

Borgenären ska minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

Om egendomen har sålts på annat sätt än exekutivt, ska borgenären redovisa för förvaltaren vad som har flutit in.

Om borgenären inte själv vill sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock inte säljas av förvaltaren. Förvaltaren får bara låta sälja den rätt till andel i inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma gäldenären.

Lag (2021:538)”

Här är det andra stycket som är av intresse. Det infördes för att genomföra finalitydirektivet och kom från början att omfatta säkerhet i finansiella instrument och valuta, vilka ansågs ha störst betydelse som säkerhet i avvecklingssystem (som de beskrivs i Avvecklingslagen). Säkerheter kan enligt andra stycket realiseras, eller avräknas, omedelbart om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt (dvs normalt till marknadsvärde). Denna rätt att sälja, eller avräkna, säkerheter bidrar till att stärka nettningsklausulerna när det också har ställts säkerheter enligt avtal mellan inblandade parter. För att bestämmelsen ska vara tillämplig förutsätts det att säkerhet har ställts till en central motpart, dvs sådana som är föremål för clearing. Dock gäller inte bestämmelsen för OTC-derivat. Den typen av derivat är den vanligaste när icke-finansiella företag är inblandade och här förekommer också säkerheter. I de fallen kommer första stycket i bestämmelsen att gälla. Möjligen kan man se ianspråktagandet av säkerhet som en del av avräkningen och en förvaltare har kanske ingen anledning att motsätta sig ianspråktagandet.

Senare har inkluderingen av vissa fordringar också tillkommit. Av förarbeten till den lagändringen (prop. 2010/11:95 s. 101) framgår att man ville göra det möjligt för en borgenär som har vissa penningfordringar som säkerhet att omedelbart sälja eller realisera dessa genom avräkning, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt. Normalt ansågs det vara en fördel att fordringen drivs in men det får avgöras med en tillämpning av ”affärsmässigt rimligt sätt” om fordringen i stället kan och bör realiseras.

I det här sammanhanget avses med penningfordringar fordringar som uppstår till följd av ett avtal där ett kreditinstitut, enligt definitionen i artikel 4.1 i kreditinstitutsdirektivet (2006/48/EG) inklusive instituten i förteckningen i artikel 2 i det direktivet, beviljar kredit i form av ett lån. I lagtexten har därför skett en avgränsning av tillämpningsområdet till sådana fordringar som uppkommit på grund av att ett kreditinstitut, eller ett motsvarande utländskt institut, har beviljat ett penninglån. Avsikten har varit att definitionen ska motsvara ändringsdirektivets definition. Med ”penninglån” har avsetts detsamma som i aktiebolagslagen (2005:551). Kretsen av långivare ska omfatta banker och kreditmarknadsföretag samt
deras utländska motsvarigheter. Även sådana institut som finns upptagna bland undantagen i artikel 2 i kreditinstitutsdirektivet ska ingå.

År 2014 har också guld tillkommit som alltså får säljas av centrala motparter (prop. 2013/14:111 s. 101). Innebörden i finalitydirektivet har antagits vara att den som medverkar i ett avvecklingssystem ska kunna ta ställda säkerheter i anspråk i enlighet med systemet även om den som ställt säkerheten inleder ett insolvensförfarande.

Det kan konstateras att konkursförvaltare i stor uträckning måste acceptera att säkerheter realiseras utan att hen kan påverka det, när det sker inom ramen för avvecklingssystem eller system med clearing via en central motpart.

Däremot omfattas inte nödvändigtvis nettningsavtal som inte hänför sig till avvecklingssystem eller clearing via central motpart av den utökade rätten att sälja säkerheter omedelbart utan förvaltarens medgivande. Inte heller aktier i gäldenärens onoterade bolag är föremål för en sådan rätt. Här har förvaltaren en lösenrätt, vilket framgår av lagtexten.

Avslutning
Avtal om nettning inom ramen för handel med finansiella instrument och valuta har getts en mycket stark ställning i förhållande till en avtalsparts borgenärer. Det är så först och främst genom regeln att även borgenärerna och konkursboet måste respekteras nettningsklausulerna. Även om bestämmelsen har tillkommit för att hindra ett konkursbo från att välja vilka transaktioner som ska fullföljas kommer bestämmelsen i 5 kap. 1 § LHFI att på ett principiellt plan att få en ännu större betydelse än så. Genom att avtal om nettning är bindande för borgenärerna, kommer de också att tvingas acceptera hur nettningen genomförs. Bundenheten påverkar också möjligheterna till återvinning av genomförda nettningar före konkursen. Detta kommer då att gälla även sådan nettning som enligt avtal genomförs per dagen före beslutet om konkurs. Liknande effekter uppstår vid företagsrekonstruktion. Bundenheten gör att nackdel svårligen kan uppkomma genom tillämpning av ett avtal som innehåller bestämmelser om nettning och som gäller mot boet och borgenärerna.

När det gäller finansiella säkerheter som ställs succesivt finns ytterligare skydd mot återvinning genom att ställandet av säkerheterna i allmänhet saknar samband med obestånd.

Det finns således ytterst begränsade möjligheter att angripa genomförandet av ett finansiellt avtal om exempelvis handel med derivat eller valuta och den nettning som har skett av positioner genom regler om återvinning i konkurs eller vid företagsrekonstruktion.

En viss möjlighet till återvinning av själva avtalet om handel med derivat eller valuta finns, men det lär nog i praktiken vara ovanligt att förutsättningarna för återvinning är uppfyllda.