I väntan på HYBRIT – är vattendirektivet för bra för sitt eget bästa?

Miljöprövningar av industrier är omgärdade av stränga regler och ska så vara. Det är dock lika angeläget att kraven inte omöjliggör samhällsnyttiga och miljöförbättrande projekt. Vattenförvaltning och miljökvalitetsnormer har utifrån tillämpningen av EU-regler uppställt oväntat nya hinder för miljöförbättrande åtgärder. För utsläppande verksamheter saknas i praktiken också möjlighet att nyttja den sk. ventilen i artikel 4.7 i ramdirektivet för vatten. Setterwalls Tove Andersson ställer sig här frågan vad som kan göras för att bana väg istället för att riskera att stoppa viktiga industrisatsningar, inte minst HYBRIT, men även andra angelägna miljöprojekt.

Nuvarande regelverk
Tillämpningen av förbud mot försämring i vattensammanhang är en förhållandevis teknisk fråga. Från att ha varit något som tidigare tillämpats relativt övergripande har pendeln dessutom svängt radikalt åt andra hållet. Till följd av praxis från EU-domstolen och nya regler i miljöbalken från den 1 januari 2019 har bestämmelserna fått en ingripande effekt vid miljöprövningen av många verksamheter. Syftet är vällovligt, men resultatet riskerar att stoppa flera samhällsnyttiga projekt oaktat miljövinst.

Avstampet är den sk. Weser-domen från juli 2015. I denna dom fastslog EU-domstolen att EU:s medlemsstater är skyldiga att inte lämna tillstånd till projekt som kan orsaka en försämring av status för en ytvattenförekomst eller när uppnående av så kallad god status äventyras. Domstolen konstaterade att vad som utgör en försämring i detta avseende är inte definierat i vattendirektivet och ansåg att ”försämring” ska tolkas som att en försämring till en sämre klass för en enskild kvalitetsfaktor räcker för att försämring ska uppstå, även om det inte leder till att den sammanvägda statusen försämras. Om kvalitetsfaktorn klassificerats i den lägsta klassen ska varje försämring av kvalitetsfaktorn anses innebära en försämring av statusen. Enda möjligheten att tillåta att en verksamhet då bedrivs är att det medges undantag. Som framgår redan av denna korta sammanfattning rör det sig om just tekniska och komplicerade frågor. Det verkliga hindret är dock frågan om undantag.

De svenska lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 2019 reglerar att det inte får tillåtas att en verksamhet eller en åtgärd påbörjas eller ändras om detta, trots åtgärder för att minska föroreningar eller störningar från andra verksamheter, ger upphov till sådan ökad förorening eller störning som innebär att vattenmiljön försämras på ett otillåtet sätt eller som har sådan betydelse att det äventyrar möjligheten att uppnå den status eller potential som vattnet ska ha enligt en miljökvalitetsnorm. Skälighetsregeln i 2 kap. 7 § miljöbalken, om att vissa av de sk. allmänna hänsynsreglerna bara gäller i den utsträckning det inte anses orimligt att uppfylla dem, har fått ett hårt stopp genom att detta inte gäller för krav som behövs för att följa reglerna om miljökvalitetsnormer. Undantagsmöjligheterna från detta implementerar artikel 4.7 i vattendirektivet och regleras i vattenförvaltningsförordningen.

I artikel 4.7 i vattendirektivet anges under vilka förutsättningar det kan göras undantag från skyldigheten att förebygga försämringar av statusen på en ytvattenförekomst. Som Swedish Water Alliance konstaterat, i ett arbete samordnat av Jernkontoret, tillåter denna ventil i vattendirektivet idag enbart undantag för försämringar från hög till god status och utsläppande verksamheter finns sällan på sådana platser. En annan aspekt är att undantaget från hög till god status dessutom bara är tillämpligt på verksamheter som utgör ”hållbara mänskliga utvecklingsverksamheter”. Vad som innefattas i detta definieras inte i vattendirektivet. Den nationella vägledningen från Havs- och vattenmyndigheten baseras på EU-gemensam vägledning, så kallad CIS Guidance. Ett exempel som anges i CIS Guidance är en ny reningsanläggning för avloppsvatten (om den kan bedömas som en ny hållbar mänsklig utvecklingsverksamhet!) med utsläpp i en ytvattenförekomst med hög status. Där skulle försämring från hög till god ekologisk status, men alltså inte längre ner än så, bara tillåtas om kriterierna i 4.7 är uppfyllda. Sammantaget får fönstret för att nyttja den aktuella ventilen i direktivet för utsläppande verksamhet bedömas som ytterst smalt. Ska ventilen kunna tillämpas med någon sorts förutsägbarhet behövs en justering och i synnerhet ett förtydligande av dess lydelse.

Svensk praxis om stålverksamhet väcker frågor
Mark- och miljööverdomstolens avgörande förra året i ett mål gällande slutliga villkor för stålverksamhet (MÖD 2019:10) väcker flera frågor om vattendirektivets tillämpning. Länsstyrelsen hade i målet yrkat att villkor om utsläpp till vatten skulle ändras så att den högst tillåtna halten av för zink i utsläpp till vatten från masugnarnas gasrening skulle sänkas från 2 mg/l till 1 mg/l som dygnsmedelvärde.

Bolaget hade motsatt sig ändring och bl.a. anfört att utsläppet av zink under normala förhållanden låg väsentligt under nivån 1 mg/l, men att utsläppet under onormala förhållanden var större och även över nivån 2 mg/l. Därför framstod enligt bolaget marginalen som nödvändig. Vidare angavs från bolagets sida att det vid bedömningen av zinkhalterna måste tas hänsyn till bakgrundshalterna. Utredningen i målet visade enligt bolaget att bolagets bidrag till zinkhalterna i recipienten var mycket begränsat och inte kunde leda till någon försämring av någon enskild kvalitetsfaktor eller i övrigt anses äventyra uppnåendet av god ekologisk status i vattenförekomsten. Det var inte heller fråga om utsläpp av ett prioriterat ämne som bestämmer vad som utgör god kemisk status och som utgör en bindande miljökvalitetsnorm. Det argumenterades även för att redan det villkor som mark- och miljödomstolen föreskrivit (2 mg/l) var strängare än motsvarande BAT-slutsats. Kostnaderna för ytterligare rening beräknades till 27 280 kr/kg avskilt zink, vilket enligt bolaget framstod som orimligt enligt 2 kap. 7 § miljöbalken. Nyttan av den ändring som länsstyrelsen yrkat var enligt bolaget begränsad och kunde inte motivera de mycket stora kostnader som ändringen skulle innebära.

Mark- och miljööverdomstolen tog fasta på att vattenlevande organismer i recipienten kan skadas av för höga zinkhalter. Därför var det enligt domstolen viktigt att utsläppen av zink begränsades. Bolaget hade minskat sina utsläpp av zink med betydande mängder och låg under normala förhållanden väsentligt under 1 mg/l. Samtidigt konstaterades att bolaget vid onormala förhållanden hade högre utsläpp och behövde en marginal till villkorsvärdet. Länsstyrelsens yrkande ansågs för strängt samtidigt som det beslutade värdet ansågs ge för stor marginal. Domstolen lade sig mittemellan och reglerade om 1,5 mg/l som dygnsmedelvärde. Någon kommentar om skälighet, bakgrundshalt eller relation till BAT-slutsatserna gjordes inte. Därutöver sattes frågan om totala utsläpp till vatten på fortsatt prövotid, bl.a. motiverat av intresset att allmänt synliggöra vilka totala utsläpp som tillåts. Det kan i sammanhanget särskilt noteras att underinstansen mark- och miljödomstolen uttalat att det inte framkommit annat än att de åtgärder som bolaget vidtagit motsvarar bästa möjliga teknik och att en skärpning av villkoret inte torde ge annat än försumbar effekt i recipienten.

Som kommenterat av Swedish Water Alliance kommer regleringen bl.a. innebära att bolaget kommer behöva öka användningen av kemikalier för att begränsa utsläppet av zink. Eftersom totalhalten satts på fortsatt prövotid kom vidare prövningsarbete att fortgå. Havs- och vattenmyndigheten valde att inte yttra sig i målet, vilket givet utgången och behov av fokus på vattendirektivet och dess tillämpning hade varit värdefullt inte minst för framtiden. Utöver konkurrensfrågor och vilka krav som bör ställs på svenska industrier, samt vilken detaljreglering som är lämplig, hade det varit önskvärt med ett resonemang om vilka krav som följer av EU-rätten och vad som i ljuset av den utgör motiverad kravställning. För framtida industriprövningar finns med denna dom en betydande osäkerhet om vad som ska gälla nästa gång.

HYBRIT – mot en fossilfri stålproduktion 2045
HYBRIT, Hydrogen Breakthrough Ironmaking Technology, är SSAB:s, LKAB:s och Vattenfalls utvecklingsprojekt för att försöka hitta lösningar med en vätgasbaserad järnproduktion. Med så kallad direktreduktion skulle vätgas kunna användas för att skilja järnet från syret utan att använda kol. Slutprodukten blir då järn och vatten. När tillståndsprocesserna ska påbörjas för HYBRIT så räcker det, precis som vid all annan prövning, t.ex. att en enda kvalitetsfaktor riskerar att försämras för att ett helt projekt ska riskera att nekas tillstånd. Detta oberoende av den totala miljövinsten. Den osäkerhet som gäller efter domen i MÖD 2019:10 om reglering av utsläpp och hur bakomliggande EU-rätt ska hanteras väcker frågor. Kopplat till att de praktiska möjligheterna att tillämpa artikel 4.7 i vattendirektivet för utsläppande verksamhet får bedömas som små är det högaktuellt att se över en ändring av vattendirektivet. I synnerhet miljöförbättrande satsningar av denna dignitet behöver förutsägbara och tydliga förutsättningar redan från start. I avvaktan på denna prövning är det berättigat att ställa sig frågan om vattendirektivet i dagsläget är för bra för sig eget bästa. Om det föreligger tveksamheter kring om verkligt miljöförbättrande satsningar kan komma till stånd har syftet troligtvis gått förlorat på vägen.

Vägen framåt?
I kölvattnet av Kommissionens sk. fitness-check av vattendirektivet har debatten den senaste tiden gått hög. Föreningar med fiske som föremål har t.ex. propagerat för att vattendirektivet ska behållas som det är medan bl.a. Swedish Water Alliance och Svenskt Vatten önskat att direktivet justeras avseende artikel 4.7 i syfte att utsläppande samhällsviktiga verksamheter som tillämpar bästa möjliga teknik alltid ska kunna tillåtas.

Detta är inte lätta frågor. Domstolar kan dock bara tillämpa de regler som lagstiftaren tillhandahåller. Vikten av att säkerställa långsiktiga spelregler för industrin och samtidigt uppfylla mål om hållbarhet och utsläppsminskningar kan inte nog understrykas. Ska ventilen i artikel 4.7 i vattendirektivet kunna tillämpas med någon sorts förutsägbarhet, i synnerhet när det gäller miljöförbättrande satsningar för utsläppande verksamhet, behövs en förändrad lydelse.