Risk vid fortsatt drift i konkurs

Att konkursboet fortsätter att driva eller återupptar gäldenärens rörelse är förhållandevis vanligt – men som konkursförvaltare ska då många överväganden göras. Är fortsatt drift ändamålsenlig, vilka ändamål ska uppnås med driften och vilka risker ska beaktas? Kenneth Nilsson ger sin syn på förvaltarens risktagande när det gäller bland annat kredit och säkerhet samt bevisbörda och ansvar i förhållande till fordringsägare, med utgångspunkt i lagtext, förarbeten och en HD-dom.

Inledning

Fortsatt drift förekommer regelmässigt i konkurser där det vid konkursbeslutet pågår drift av en rörelse. Fortsatt drift innebär att konkursboet fortsätter att driva gäldenärens rörelse och kan också enligt konkurslagen innebära att en rörelse återupptas.

För en konkursförvaltare finns många överväganden att göra vid beslut om fortsatt drift. I första hand handlar det om att göra en ekonomisk prognos för utfallet av den fortsatta driften och som en följd av den fortsatta driften dess påverkan på möjligheten att sälja gäldenärens rörelse som en pågående verksamhet. Även tillståndsfrågor hör till sådant som måste beaktas, d v s i vad mån den fortsatta driften kräver särskild auktorisation. Fortsatt drift kan också aktualisera arbetsrättsliga överväganden och hänsyn till miljöfrågor.

Att fullödigt belysa alla relevanta aspekter kring fortsatt drift i konkurs är en omfattande uppgift. I den här expertkommentaren syftar jag enbart till att ge mina synpunkter på förvaltarens risktagande vid fortsatt drift.

Fortsatt drift enligt konkurslagen

Konkurslagens bestämmelse om fortsatt drift finns i 8 kapitlet som handlar om försäljning av egendom.

Bestämmelsen har följande lydelse:

”8 kap. 2 §

Om gäldenären har drivit en rörelse, får förvaltaren, om det lagligen kan ske, fortsätta rörelsen för konkursboets räkning i den utsträckning det är ändamålsenligt. Detsamma gäller om förvaltaren sedan rörelsen har lagts ned vill återuppta den. Rörelsen får dock fortsättas längre tid än ett år från konkursbeslutet endast om det finns särskilda skäl för det.”

Man kan för det första lägga märke till att bestämmelsen om förvaltarens möjlighet att fortsätta driften är placerad kapitlet som handlar om försäljning av gäldenärens tillgångar. För det andra säger konkurslagen – med reservation för att fortsatt drift måste vara laglig – att fortsatt drift får ske i den utsträckning det är ändamålsenligt. Ändamålsenligheten får därmed bedömas i linje med vad som gäller för en ändamålsenlig försäljning.

Vilka ändamål ska uppnås med förvaltarens försäljning?

Konkursens övergripande syfte framgår av konkurslagens portalparagraf (1 kap. 1 § konkurslagen) där det sägs: ”Genom konkurs tar en gäldenärs samtliga borgenärer i ett sammanhang tvångsvis i anspråk gäldenärens samlade tillgångar för betalning av sina fordringar. Under konkurs omhändertas tillgångarna för borgenärernas räkning av konkursboet”.

Konkursen innebär alltså att samtliga fordringsägare genom tvång tar i anspråk samtliga gäldenärens tillgångar i syfte att fordringarna ska betalas. Konkursen kan således sägas syfta till att ta i anspråk tillgångar och med hjälp av dem betala skulderna så långt som det är möjligt. I de allra flesta fall förutsätts det att tillgångarna först förvandlas till likvida medel för att syftet att betala skulderna ska kunna uppnås. Konkursinstitutet syftar således till en likvidation av gäldenärens tillgångar, d v s en omvandling till likvida medel i syfte att betala skulder.

Den fortsatta driften kommer systematiskt, men även praktiskt, i en konkurs att bli en del i likvidationen av tillgångarna (försäljningen) som alltså sker för fordringsägarnas räkning.

Försäljning ska enligt 8 kap. 1 konkurslagen ske så snart som möjligt.

Konkurslagens bestämmelse om fortsatt drift, liksom reglerna om försäljning, har med några små justeringar införts i 1987 års konkurslag oförändrade från 1921 års konkurslag. Reglerna omarbetades under slutet av 1970-talet varvid förutsättningarna för boets fortsättande av drift vidgades. I förarbetena betonades att utgångspunkten för konkursförfarandet är en snabb avveckling. Tillgångarna ska säljas så snart det lämpligen kan ske. Vid denna lämplighetsbedömning förutsattes det att hänsyn skulle tas till principen om bästa utfall för fordringsägarna på så sätt att försäljning kunde avvaktas om förmånligare villkor kunde uppnås på orten (prop. 1978/79:105 s. 163 ff och 169). När det gäller förutsättningarna för fortsatt drift uttalades endast vad som framgår av lagtexten – nämligen att ändamålsenligheten får avgöra samt att vissa hänsyn kunde tas till sysselsättningsfrågor (prop. 1978/79:105 s. 288).

Det huvudsakliga ändamål som ska eftersträvas är således bästa möjliga utfall för fordringsägarna. Samtidigt ska det ändamålet tillgodoses med hänsyn tagen till att konkursen avses vara ett snabbt avvecklingsförfarande. Som framgår ovan får fortsatt drift inte utan särskilda skäl förekomma längre än ett år från konkursbeslutet. Vanligen begränsar sig dock den fortsatta driften till en månad efter konkursbeslutet eftersom personalkostnader därefter belastar kalkylen.

Risktagande

I sammanhanget är det av betydelse hur en konkursförvaltare bör förhålla sig till affärsmässiga risker i förvaltningen. I det refererade avgörandet NJA 2001 s. 99 prövade Högsta domstolen skadestånd mot en konkursförvaltare i en fråga som just rör förvaltarens risktagande vid affärsmässiga bedömningar.

Förvaltaren hade tecknat en entreprenad för att färdigställa tillbyggnad på en förvaltad fastighet utan att höra en berörd bank. Det intressanta här är vad domstolen säger om förvaltarens beslut att i boets namn ta upp en kredit och teckna en entreprenad för att färdigställa byggnad på fastigheten. I sina domskäl anger domstolen att ett sådant beslut hade kunnat vara berättigat under förutsättning att fastigheten hade varit osäljbar utan en färdigställd tillbyggnad eller att det fanns goda skäl att anta att fastigheten efter färdigställandet skulle kunna säljas för en köpeskilling som skulle ge högre utdelning till borgenärer med panträtt i fastigheten. Förvaltaren hade heller inte hört den borgenär som hade bästa rätt i fastigheten, vilket bidragit till skadeståndsskyldigheten. Det är emellertid inte det intressanta här.

Domstolen förde också ett resonemang om att – om förvaltaren hade hört berörd fordringsägare som avrått från färdigställandet – skulle man i händelse av utdelningsförlust ha tagit hänsyn till att han handlat mot bankens önskemål och utsatt banken för en avsevärd risk. Av avgörandet framgår att domstolen också ansett förvaltaren ha bevisbördan för omständigheten att försäljning inte kunnat ske (om inte tillbyggnaden färdigställdes).

Det sagda tyder på att konkursförvaltare mot borgenärernas inrådan inte bör utsätta dem för ekonomiska risker och att förvaltaren har bevisbördan för de omständigheter som förvaltarens beslut grundas på. Det är i sig inte förvånande. Det intressanta tycker jag i det här sammanhanget är att man kan dra slutsatsen att förvaltaren inte bör ta spekulativa risker på bekostnad av fordringshavarnas rättigheter (i vart fall om de inte samtyckt till det) såsom de såg ut vid konkursutbrottet.

Summering och analys

Sammanfattningsvis bör en konkursförvaltare enligt min mening aldrig ta risker på fordringsägarnas bekostnad som inte vägs upp av en tydlig och säker (jfr ”goda möjligheter”) möjlighet till ökad intäkt. 2001 års referat kan sägas tala i den riktningen. Vid avvägning av risker mot möjligheter får man räkna med att förvaltaren får bevisbördan för de faktiska omständigheter denne grundat sin bedömning på.

Med det sagt kan det konstateras att en konkursförvaltare har ett betydande mått av frihet att besluta i frågor om fortsatt drift och om försäljning i övrigt. Det är dock en frihet under ansvar. Vid vårdslösa bedömningar eller åtgärder kan skadeståndsskyldighet komma i fråga för förvaltaren. Man måste också ta hänsyn till syftet att avveckla boets tillgångar. Spekulativt användande av tillgångarna bör alltså undvikas om inte den positiva prognosen är i viss mån säker och berörda fordringshavare har accepterat risken.

Fortsatt drift är i princip endast ett sätt på vilket förvaltaren omvandlar gäldenärens tillgångar till utdelningsbara medel. Det handlar om att begränsa effekten av konkursgäldenärens risktagande och risken för ytterligare förluster genom att ta om hand och likvidera tillgångarna på ett så ekonomiskt förmånligt sätt som är möjligt inom givna praktiska och lagliga ramar.

För att konkursförvaltaren ska få uppta lån i boet bör krävas en hög grad av säkerhet för att den affär som ska finansieras leder till en intäkt som uppväger lånet. På motsvarande sätt bör nog en konkursförvaltare vara försiktig med att slutföra projekt som kräver omfattande inköp utan att intäkten säkerställs eller i vart fall att risken för onyttiga kostnader begränsas.

En konsekvens är också att kreditrisker till kund bör undvikas. Ett konkursbo som säljer tillgångarna bör undvika att lämna kredit till köparen. Ska undantagsvis kredit lämnas, bör risken så långt möjligt begränsas. Försäljning bör inte ske till en fordringshavare utan att förvaltaren har klargjort att denne inte får kvitta sin fordran i konkursen mot boets fordran (detta gäller oavsett överenskommelse men bör klargöras för att undvika tvister).

Försäljning på kredit innebär alltid en risk. Ett sätt är att kunden betalar förskott som i vart fall motsvarar inköpskostnaden för dyrare varor. När en rörelse fortsätts som innebär att försäljning till andra näringsidkare måste boet många gånger acceptera att köparen får en viss fakturakredit. Liksom alla andra risker bör dock denna risk begränsas. Även här måste konkursens likvidationssyfte beaktas. Eftersom försäljning regelmässigt sker med så begränsade garantier som möjligt handlar det enbart om vilken kreditrisk på kunden som boet kan acceptera. Denna risk bör alltså begränsas så långt som det är möjligt. Ett sätt kan vara att boet tar kreditupplysning på motparten före det att försäljning på kredit accepteras. Är väsentliga belopp inblandade bör bankgaranti eller annan säkerhet övervägas. Möjligheten att få betalt och den potentiella kostnaden för det varierar också beroende på var kunden finns. Måste talan föras i en främmande rättsordning för att boet ska få betalt, talar det starkt för att försäljning bör ske mot förskott eller mot bankgarantier eller andra dokument.

Utöver vad som gäller i form av felansvar i förhållande till konsumenter bör ett konkursbo undvika garantiansvar. Anledningen till det är helt enkelt att sådant ansvar fördröjer konkursavvecklingen och innebär att boets intäkt är i viss mån osäker. I vart fall när det gäller längre garantitider såsom fallet oftast är vid byggnadsentreprenader eller vid industriell produktion är det oftast bättre för boet att acceptera en säker intäkt på en lägre nivå före det att avvecklingen görs beroende av garantier som ska uppfyllas.

Ytterst handlar det för konkursförvaltaren om att med borgenärernas bästa utdelning för ögonen väga risker mot möjligheter. Risk bör alltid begränsas och risker som tas måste kunna försvaras med goda möjligheter till intäkter. I sammanhanget är också berörda fordringshavarens uppfattning i avvägningen mellan risk och intäkt av betydelse.

Risker som tas under fortsatt drift bör dock alltid vara kalkylerade och sannolikt betydligt mer begränsade än vid drift av ett levande bolag. Eftersom säkra intäkter för framtiden är svåra att prognosticera kommer förvaltarens arbete ofta i praktiken att domineras av att begränsa risker och kostnader med hänsyn tagen till förväntad intäkt.