Överlappande tillståndsansökningar för havsbaserade vindkraftsprojekt inom Sveriges ekonomiska zon

I takt med ett ökat intresse för etablering av havsbaserad vindkraft har problemet med hanteringen av överlappande tillståndsansökningar för havsbaserad vindkraft inom Sveriges ekonomiska zon (SEZ) uppmärksammats. Med hänsyn till avsaknaden av en rättsregel som föreskriver vem som ska erhålla exklusiv rätt att etablera en vindkraftpark i ett ansökt område inom SEZ, har regeringen beslutat att ge Hav- och vattenmyndigheten i uppdrag att utreda frågan. I denna artikel presenterar Tove Skärblom och Ellen Lewin olika lösningar som regeringen kan tänkas överväga för att hantera överlappande tillståndsansökningar.

Senast år 2050 ska EU vara klimatneutralt. För att nå detta mål kan havsbaserad vindkraft spela en viktig roll. Etableringen av havsbaserad vindkraft regleras av ett flertal lagar och regler. Vilka som aktualiseras beror bland annat på lokaliseringen av den sökta vindkraftsparken, dvs. om parken planeras inom Sveriges territorialvatten som är 12 nautiska mil (cirka 22 km) från baslinjen eller inom Sveriges ekonomiska zon (SEZ), som är 200 nautiska mil (cirka 360) km från baslinjen.

Vid en etablering inom SEZ krävs en fyrfaldig miljömässig prövning enligt lagen (1992:1140) om Sveriges ekonomiska zon (lagen om SEZ), lagen (1966:314) om kontinentalsockeln (KSL), ellagen (1997:857) och 11 kap. miljöbalken. Därtill kan ett Natura 2000-tillstånd vara en förutsättning för att ett SEZ tillstånd ska kunna beviljas. Även ytterligare tillstånd och beslut kan behövas såsom rådighetstillstånd och sjömätningstillstånd.

I och med det ökade intresset för etablering av havsbaserad vindkraft, har problemet med överlappande tillståndsansökningar inom SEZ uppmärksammats. Att tillståndsansökningarna är överlappande innebär att aktörer helt eller delvis ansökt om att anlägga en havsvindkraftpark helt eller delvis inom samma område. Problemet har aktualiserat frågan om vem som ska erhålla den exklusiva rätten till det ansökta området.

Det är regeringen som beslutar om tillstånd enligt lagen om SEZ. Det finns idag inte någon rättsregel som reglerar hur överlappande tillståndsansökningar ska hanteras. För att lösa detta lade regeringen den 6 april 2022 fram ett vindkraftspaket där Hav- och vattenmyndigheten fick i uppdrag att utreda konkurrerande vindkraftparker till havs. Myndigheten ska således granska hur aktörer ska tilldelas ensamrätt att etablera havsbaserad vindkraft i specifika områden. Regeringsuppdraget ska redovisas senast den 30 november 2022.

Det finns olika tänkbara lösningar för hanteringen av de överlappande tillståndsansökningarna. Ett sätt är att regeringen beslutar om att den så kallade early bird-principen (först till kvarn) ska tillämpas, dvs. att tillståndsansökningar avgörs i den ordning de inkommer. Ett annat sätt är att besluta om att de överlappande tillståndsansökningarna ska handläggas gemensamt. Ett sådant tillvägagångssätt skulle innebära att den ansökan som är mest lämpad utifrån ett allmänt intresse erhåller tillståndet eller att det överlappande området delas upp mellan sökandena.

Det som talar för att regeringen beslutar om att early bird-principen ska tillämpas är utifrån ett rättviseperspektiv där den sökande som först inkommer med en ansökan som uppfyller kraven i tillämpliga lagar och regleringar ska erhålla tillståndet. En sådan ordning föreskrivs i exempelvis minerallagen (1991:45), se 2 kap. 3 §.

Det som talar emot att regeringen beslutar om early bird-principen vid överlappande tillståndsansökningar är ändamålet med SEZ-lagen. Lagen grundas på 1982 års havsrättskonvention som ger en kuststat en suverän rätt att utforska och utvinna, bevara och förvalta levande och icke-levande naturtillgångar i vattenpelaren och på havsbotten samt i lagren därunder. Med lagen följer även en ensamrätt att bedriva annan verksamhet för ekonomisk bearbetning och utforskning av zonen, som exempelvis produktion av vindkraftsenergi. En kuststat har således en exklusiv rätt att tillgodogöra sig tillgångarna inom SEZ men även en skyldighet att förvalta dessa.

En jämförelse kan här göras med landbaserade vindkraftsparker som kan tyckas grundas på en early bird-princip eftersom en aktör har möjlighet att ”tinga” mark för etablering av vindkraftpark genom att ingå arrendeavtal som ger en exklusiv rätt till ett område. Det är tveksamt om en sådan ordning kan anses förenlig med det ekonomiska intresse som SEZ-lagen grundas på. Ändamålet med lagen om SEZ kan således tala för att regeringen beslutar om att överlappande tillståndsansökningar ska handläggas gemensamt och jämföras i syfte att utreda den mest lämpade vindkraftparken utifrån ett ekonomiskt och allmänt intresse.

Ytterligare en lösning skulle vara att regeringen beslutar om en analog tillämpning av 16 kap. 11 § miljöbalken. Enligt bestämmelsen ska en gemensam prövning göras av mål och ärenden. För det fall verksamheterna berör samma naturresurs eller av någon annan orsak inte kan utövas vid sidan av varandra ska verksamheterna om möjligt jämkas så att de kan komma till stånd utan väsentlig nackdel för någon av dem. Om en sådan jämkning inte är möjlig, ska företräde ges åt den verksamhet som bäst överensstämmer med de grundläggande bestämmelserna för hushållning med mark- och vattenområden i 3 kap. miljöbalken. Beslutar regeringen om en gemensam handläggning av ansökningarna är tidsaspekten mellan de inkomna ansökningarna för att de ska få handläggas gemensamt, ytterligare en fråga.

En fråga som än så länge är obesvarad är dessutom vilken inverkan tjänstedirektivet (direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden) har. Enligt tjänstedirektivet måste vissa tillståndsförfaranden vara utformade på ett sätt som ”garanterar fullständig opartiskhet och öppenhet”.

Setterwalls följer utvecklingen avseende hanteringen av överlappande tillståndsansökningar för havsbaserad vindkraft med stort intresse. Välkommen att kontakta oss för rådgivning kring frågor gällande tillståndsprövningar för förnyelsebar energi eller andra frågor kopplade till energimarknaden och hur det kan komma att påverka din verksamhet.