Setterwalls upphandlingsrättsliga smällkarameller – en tillbakablick över svenska rättsfall från 2018

Vi i Setterwalls verksamhetsgrupp för offentlig upphandling önskar en god jul och ett gott nytt år med en tillbakablick på upphandlingsåret 2018. Det har varit ett händelserikt år med publicering av den så kallade förenklingsutredningen med förslag på bland annat processkostnadsansvar och ansökningsavgift i upphandlingsmål. Året har även bjudit på intressanta avgöranden från EU-domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen. I denna artikel sammanfattar vi de tre domar från Högsta förvaltningsdomstolen som vi anser är av högst intresse att ta med inför framtida upphandlingar.
 

Förbud mot golvpriser – HFD 2018 ref. 50
I en upphandling som avsåg måleriarbeten uppställdes krav på så kallat golvpris, vilket innebar att anbud med timarvode under ett visst belopp automatiskt skulle förkastas med hänvisning till att pris understigande ett visst stadgat belopp ansågs oskäligt lågt.

Högsta förvaltningsdomstolen prövade kravet på golvpris och underkände det. Enligt domstolen är ett sådant krav principiellt oförenligt med likabehandlingsprincipen då det förhindrar leverantörer att konkurrera med pris. Kravet var även oförenligt med bestämmelsen om utvärdering av onormalt låga anbud i LOU, som stadgar att en leverantör ska få möjlighet att förklara sin prissättning.

Setterwalls kommentar: Det är enligt domen inte tillåtet att uppställa krav som innebär att anbud som understiger ett visst pris automatiskt utesluts, i vart fall inte när priset är ett av konkurrensmedlen i upphandlingen. Enligt vår mening går det emellertid inte att dra slutsatsen att domen även innebär hinder mot att föreskriva fasta priser eller takpriser i offentliga upphandlingar. Vi ser fram emot den fortsatta rättsutvecklingen på området.

Talerätt i överprövningsmål – HFD dom den 3 maj 2018 i mål nr 502-18
Kammarrätten hade i ett överprövningsmål förordnat att en upphandling av leverans och installation av membranfilteranläggning skulle rättas genom en ny prövning av anbuden. Av kammarrättens dom följde inte uttryckligen att den vinnande leverantörens anbud inte skulle beaktas vid en ny prövning, men det framgick av domen att kammarrätten inte ansåg att den vinnande leverantören hade uppfyllt kraven i upphandlingen. Den vinnande leverantören överklagade sedermera kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att kammarrättens dom skulle upphävas.

Högsta förvaltningsdomstolen beslutade att avvisa den vinnande leverantörens överklagan. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen kunde inte kammarrättens dom anses ha sådan precis och påtaglig betydelse för leverantören som motiverar talerätt eftersom kammarrättens förordnande om rättelse inte innebar uteslutande av någon leverantör eller att en ny leverantör pekats ut som vinnare i upphandlingen.

Setterwalls kommentar: Vår reflektion är att en underinstans formulering av domslutet är av avgörande betydelse för frågan om talerätt, trots att den praktiska effekten av domen mycket väl kan få en precis och påtaglig betydelse för leverantören. Detta är enligt oss otillfredsställande, särskilt med beaktande av att domstolarna är fria att formulera domslut utan hänsyn till överprövande parts yrkande. Snarlika mål och yrkanden kan således ge upphov till olika talerättssituationer beroende på vilken domstol som avgör målet och hur domslutet formuleras. Det återstår att se vilken inverkan domen får i underrätterna men i nuläget bör klagande leverantör noga överväga formuleringen av sitt yrkande om rättelse och företrädesvis uppmana domstolen att vid bifall fatta beslut i enlighet med yrkandet. En leverantör som riskerar att få sitt anbud förkastat bör vidare eftersträva att få yttra sig inom ramen för pågående överprövningsprocess för att kunna påverka domstolens domslut.
 

De upphandlingsrättsliga principernas betydelse vid direktupphandling – HFD dom den 19 oktober 2018 i mål nr 3830-17
En upphandlande myndighet hade direktupphandlat ett eldrivet hyllsystem för pärmförvaring. Den upphandlande myndigheten annonserade upphandlingen och hade även utformat ett förfrågningsunderlag med tilldelningsgrund och tilldelningskriterier.

Frågan i Högsta förvaltningsdomstolen var vilka regler som är tillämpliga samt vilken innebörd de allmänna upphandlingsrättsliga principerna har vid direktupphandling. Domstolen klargjorde att det endast är de upphandlingsrättsliga principerna som ska ligga till grund för överprövning av en direktupphandling. Relevansen och den faktiska innebörden av de upphandlingsrättsliga principerna beror emellertid på direktupphandlingens karaktär. När en direktupphandling annonseras eller skriftliga underlag används måste myndigheten enligt domstolen se till att underlagen är tillräckligt tydliga och att alla anbudsgivare ges samma förutsättningar. De upphandlingsrättsliga principerna får alltså större genomslag och betydelse i en sådan situation jämfört med när den upphandlande myndigheten formlöst vänder sig direkt till en leverantör för att direktupphandla.

Setterwalls kommentar: Domen indikerar att ju mer formell direktupphandling med exempelvis upprättande av upphandlingsdokument, desto större genomslag får de upphandlingsrättsliga principerna. Samtidigt klargörs i domen att de upphandlingsrättsliga principerna inte ges lika strikt tillämpning vid direktupphandling som vid de ordinarie upphandlingsförfarandena. Här finns det anledning för upphandlande myndigheter att noga överväga hur man väljer att genomföra sin direktupphandling.
 

Avslutningsvis skulle vi kort även vilja nämna Högsta förvaltningsdomstolens dom den 10 december 2018 i mål nr 1894-17 med slutsatsen att Konkurrensverket inte kan meddela beslut av förbudskaraktär. Bakgrunden var att Konkurrensverket i tillsynsbeslut uttalande att kommuners tillämpning av in-house-undantaget på vissa köp var felaktigt och att kommunerna därför inte fick fortsätta köpa tjänster från det aktuella bolaget utan föregående annonsering. Högsta förvaltningsdomstolen, som konstaterade att beslutet var överklagbart, menade att det inte fanns någon rättslig grund för Konkurrensverket att tvinga en upphandlande myndighet att vidta eller underlåta en viss åtgärd. Domstolen beslutade därför att undanröja Konkurrensverkets beslut. Domen klargör att Konkurrensverket inte har befogenhet att meddela beslut av förbudskaraktär och det återstår att se hur avgörande påverkar Konkurrensverkets tillsyn på upphandlingsområdet.

Setterwalls ser fram emot ett minst lika händelserikt 2019 och följer rättsutvecklingen med intresse. Setterwalls verksamhetsgrupp för offentlig upphandling har lång och gedigen erfarenhet av frågor som kan uppkomma i samband med upphandlingar. Kontakta oss gärna när det är dags för genomförande av eller deltagande i upphandling.