Mark- och miljööverdomstolen tolkar artskyddet i ljuset av fågeldirektivet

Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) har i mål om tillstånd för vindkraft genom dom den 26 april 2022 prövat frågor om påverkan på fåglar ur artskyddssynpunkt samt reglering vid risk för iskast. I båda delar utvecklas praxis till gagn för vindkraftsbranschen. För artskyddet är domen till gagn även för andra näringar. Setterwalls har företrätt sökandebolaget Lönhult Vind AB i målet.

Artskydd

MÖD har företagit bedömningen av störning för fåglar i artskyddsförordningen utifrån syftet med fågeldirektivet, dvs. resonemang har inte förts på individnivå.

Utredningen visade enligt MÖD att skogsområdena i anslutning till den i målet aktuella spelplatsen för tjäder i hög grad var präglade av skogsbruket och att tjädervänliga habitat i området var begränsade. Spelplatsen ansågs därmed enligt MÖD som särskilt skyddsvärd för tjäderns fortbestånd i området. Med beaktande av dessa omständigheter fanns det enligt MÖD skäl att anta att det aktuella verket skulle medföra sådana störningar för tjädern att spelplatsens kontinuerliga ekologiska funktion som fortplantningsområde skulle riskera att skadas eller förstöras. Risken för denna störning var så pass förutsebar och sannolik att störningen enligt MÖD fick ses som avsiktlig. Störningen bedömdes också riskera att påverka den lokala tjäderpopulationen negativt med hänsyn till påverkan på fortplantningsområdet. Den kunde därför inte anses sakna betydelse för att uppnå syftet med fågeldirektivet. Med detta som grund bedömdes etableringen av ett av verken som en störning enligt 4 § 2 p artskyddsförordningen sedd i ljuset av fågeldirektivet, samt ansågs innebära en skada på ett fortplantningsområde enligt 4 § 4 p. artskyddsförordningen.

Även fråga om fladdermöss och artskydd var uppe i målet. I den delen konstaterade att MÖD att stoppreglering avseende fladdermöss var en fullgod skyddsåtgärd. Det var förhållandevis artrik förekomst av fladdermöss, men aktiviteten hos högriskarter var med vissa undantag låg. Inte heller bedömdes någon oacceptabel påverkan på fladdermössens habitat uppstå.

Iskast

Frågor om reglering av risk för iskast har tidigare inte varit föremål för överrättspraxis. Mark- och miljödomstolen hade i det överklagade målet kompletterat tillståndet med ett villkor om att samtliga vindkraftverk skulle vara försedda med system och/eller utrustning som förhindrade iskast. Bolaget överklagade och fick gehör för sitt yrkande om att regleringen om system som förhindrar iskast skulle tas bort. I stället föreskrevs, vilket var bolagets andrahandsyrkande, att flyttmånen för det verk som låg närmast allmän väg endast fick nyttjas i riktning bort från den vägen.

MÖD tog fasta på att utredningen gav stöd för att det fanns förutsättningar för isbildning under förhållandevis få dagar per år och att skogsvägarna i verkens närhet var enskilda vägar. MÖD fann inte heller att allmänheten nyttjade skogsvägarna i större utsträckning än vad som normalt kunde förväntas på sådana vägar. Det var därför enligt MÖD inte motiverat att föreskriva villkor med avseende på iskast för de verk som låg närmast de enskilda skogsvägarna. Ett av verken kunde med beslutad flyttmån placeras på sådant avstånd från allmän väg att risk för iskast kunde uppkomma. MÖD ansåg att den lämpligaste skyddsåtgärden var att flyttmånen för det verket begränsades så att flyttmånen endast fick nyttjas i riktning bort från den allmänna vägen.

Setterwalls kommentar

Med hänsyn till regeringens aviserade ändring av artskyddsförordningen på så sätt att EU:s fågeldirektiv respektive livsmiljödirektiv avses implementeras korrekt hade sökandebolaget hemställt om att målet skulle vilandeförklaras, för det fall MÖD fann att den bristfälliga implementeringen skulle föranleda hinder mot att ge tillstånd för något av verken. Eftersom MÖD kom fram till att det förelåg konflikt för ett av verken utifrån förbudsregleringen i fågeldirektivet menade MÖD att en eventuellt förestående anpassning av artskyddsförordningen som närmare ansluter till fågeldirektivets lydelse saknade betydelse för bedömningen av tillåtligheten. Förbudsreglering beträffande parningsplatser eller rastplatser finns, som MÖD också konstaterar i målet, däremot inte i fågeldirektivet. I den delen hade bedömningen av allt att döma blivit annorlunda om direktiven varit korrekt implementerade.

Samtliga branscher som allt sedan EU-domstolens sk. ”Skydda Skogen-avgörande” svävat i ovisshet om hur artskyddsförordningens störningsreglering ska hanteras beträffande fåglar kan nu förhoppningsvis andas ut något. MÖD prövar störningen i förhållande till syftet med fågeldirektivet och påverkan på population, inte på individnivå. Däremot kvarstår det faktum att regleringen om parningsplatser eller rastplatser inte återfinns i fågeldirektivet.

Det är enligt vår uppfattning alltjämt av stor vikt att artskyddsregleringen justeras på så sätt att EU-direktiven implementeras korrekt och i separata regler för fågeldirektivet och livsmiljödirektivet. Detta så att det direkt ur den svenska regleringen går att utläsa vilka regler som gäller och att livsmiljödirektivets regleringar inte blandas ihop med vad som ska gälla enligt fågeldirektivet.

Innehållet är av informativ karaktär och utgör inte juridisk rådgivning att lägga till grund för bedömning i ett enskilt ärende.